حقوق خبر
کتاب حقوق داوری داخلی

صدور و اجرای رای از طریق داوری (قسمت 1)

صدور و اجرای رای از طریق داوری
 

پایگاه خبری حقوق نیوز

بخش چهارم: صدور و اجرای رای از طریق داوری

فصل نخست: صدور رای داوری

مبحث نخست: شرایط داوری

داور پس از رسیدگی به ادعاهای طرفین و استماع دفاعیات اقدام به صدور رای می نماید. داور در صدور رای باید شرایطی را رعایت نماید. به عبارتی اعتبار رای داور موکول به رعایت شرایطی است که موضوع مبحث نخست را تشکسل می دهد. در مبحث دوم به اعتبار رای داورپرداخته خواهد شد. بدین مفهوم که اثر رای داور نسبت به طرفین داوری و اشخاص ثالث مورد مطالعه قرار می گیرد.

مبحث نخست

شرایط رای داوری

شرایط رای داور از چند منظر قابل بررسی است. گاه مقصود از شرایط رای داور، شرایط اعتبار رای داور است و گاهی شرایط شکلی رای. بدین معنی که گنجاندن چه نکاتی در رای داور الزامی می باشد (که بدان محتوی رای داور نیزگفته می شود). در این مبحث در بند نخست، شرایط شکلی رای داور و در واقع محتویات رای داور و سپس شرایط اعتبار رای داور را مطالعه خواهیم کرد.

بند نخست : شرایط شکلی رای داور

در قانون آیین دادرسی مدنی ماده ای به ذکر محتویات رای داور اختصاص نیافته است. مولفین حقوقی نیز اعتقاد دارند که رای داور شکل خاصی ندارد. با این حال از مواد پراکنده قانون و البته با توجه به رویه مستقری که در این خصوص وجود دارد می توان به موارد ذیل دست یافت لازم به ذکر است گنجاندن برخی از این موارد اجباری و برخی دیگر اختیاری است. بدین معنی که عدم ذکر آنها خللی به اعتبار رای وارد نمی سازد. البته ضمانت اجرای موارد اجباری نیز ضرورتاً بی اعتباری رای داور نمی باشد.

الف : محتویات احباری رای داور

1-نام طرفین و نشانی آنها

ذکر نام طرفین از آن جهت دارای اهمیت است که نشان می دهد رای داور مربوط به منازعه چه کسانی است. در درج نام طرفین باید توجه داشت که گاهی ثالثی وارد دعوا می گردد. در این موارد می بایست نام وی نیز در رای درج شود. ذکر نشانی نیز به علت سهولت امر ابلاغ است.

2-خواسته دعوی

در ق.آ.د.م به این نکته اشاره ای نشده است؛ ولی با عنایت به اینکه صدور رای با لحاظ خواسته دعوی به عمل می آید و همچنین نظر به تاثیر خواسته در تشخیص صلاحیت داور، اجباری دانستن ذکر خواسته دعوی قوی تر است. توضیح اینکه ممکن است خواسته دعوی مخالف نظم عمومی بوده یا اینکه به جهت دیگری غیر قابل استماع باشد.

3- خلاصه ای از ادعاها و دفاعیات

بخشی ازخواسته دعوی در این قسمت می آید. همچنین ذکر این قسمت موجب می شود تا اعطای فرصت دفاع و رعایت اصولی چون اصل تناظر قابل بازبینی باشد. بنابراین نظر به لزوم نظارت دادگاه بر رعایت اصول دادرسی و نقش ذکر ادعاها و دفاعیات در فراهم کردن بستر این نظارت می بایست درج ادعاها و دفاعیات را الزامی دانست.

4- مبانی رای

مقصود از مبانی رای، روش استدلال و کلا طریقه ای است که داور را به رای قاطع رسانده است. این طریقه می تواند وجود ادله مستقیم اثبات دعوی (مانند اقرار) باشد. داور مکلف است تا به ادله ای که وی را در رسیدن به نتیجه نهایی رهنمون ساخته است اشاره کند. این امر می تواند در قالب ذکر و توضیح مختصر ادله باشد. برای نمونه چنانچه شهادت شهود داور را به رای صادره سوق داده است باید مفاد شهادت گواه را ذکر نماید و نمی تواند صرفا به اشاره بدان اکتفا نماید. رای داور می تواند مبنی بر تایید ادعای خواهان، رد آن، پذیرش جزیی ادعای وی و ... باشد؛ ولی در هر حال باید با لحاظ خواسته دعوی، ادعاها و دفاعیات طرفین مبتنی بر ادله موجود در پرونده باشد. مطابق ماده 482 ق.آ.د.م : «رای داوران باید موجه و مدلل باشد ...».

5- نام و امضا داوران

بر اساس ماده 484 ق.آ.د.م : «داوران باید از جلسه ای که برای رسیدگی یا مشاوره و یا صدور رای تشکیل می شود مطلع باشند و اگر داور از شرکت در جلسه یا دادن رای یا امضای آن امتناع نماید، رایی که با اکثریت صادر می شود مناط اعتبار است مگر اینکه در قرارداد ترتیب دیگری مقرر شده باشد. مراتب نیز باید در برگ رای قید گردد ...». وفق مفاد این ماده امضای ذیل رای، الزامی است. در خصوص لزوم ذکر نام داور نیز باید گفت عدم ذکر نام داوران از جمله در قابلیت انتساب رای و امضا ایجاد مشکل می کند و از این رو باید درج نام داوران را الزامی دانست. با وجود این صرف عدم درج نام داوران در رای صادره از اسباب بطلان آن محسوب نشده است.

6- ذکر حد نصاب لازم در صدور رای و رعایت آن

در داوری هایی که توسط هیات داوری صورت می پذیرد می بایست تعداد داوران و عدد موافقین و مخالفیت رای ذکر گردد تا از رعایت مفاد ماده 484 پیش گفته اطمینان حاصل شود.

7- کتبی بودن رای

از برخی مواد قانون آیین دادرسی مدنی، لزوم کتبی بودن رای برداشت می شود که ماده 484 مذکور یکی از آنهاست.

ب: محتویات اختیار رای داور

رای داور، علاوه بر محتویات اجباری، می تواند شامل موارد ذیل باشد :

1-اشاره به موافقت نامه داوری

علی رغم اهمیت زیاد موافقت نامه داوری و اهمیتی که در تعیین صلاحیت داوران و تعیین اختیار آنها دارد، نمی توان ذکر موافقت نامه داوری را الزامی دانست. ولی دیده شده است که در برخی آرای داوران به موافقت نامه داوری نیز اشاره میگردد.

2-محل داوری

علی رغم اهمیت تعیین محل داوری و آثار آن، درج آن در رای اختیاری است. محل داوری توسط طرفین تعیین می گردد و محلی است که در آن جلسات داوری تشکیل می گردد.

3- ذکر تخصص و درجات علمی داوران

مانند درجات دانشگاهی یا تخصص ویژه داور که گاهی در آرای داوری می آید. ذکر این مورد می تواند تاثیر روانی قابل توجهی در اقناع طرف بازنده به اجرای رای داور و شناساندن درجه مهارت علمی و عملی داوران داشته باشد.

4- تاریخ صدور رای

برخلاف آیین نامه نحوه ارائه خدمات مرکز داوری، در ق.آ.د.م اشاره ای به لزوم ذکر تاریخ رای نشده است. با عنایت به اهمیت تاریخ صدور رای در تشخیص رعایت مهلت صدور رای، لازم است تا قانونگذار ذکر تاریخ را الزامی نماید. در رویه قضایی نیز ذکر تاریخ صدور رای الزامی دانسته نشده است. در دادنامه شماره 8909970000400765 شعبه 12 دادگاه حقوقی تهران چنین آمده است: «... در حالی که هر چند رای داوری فاقد تاریخ صدور می باشد ولیکن با مداقه در مفاد و مندرجات رای مزبور از جمله استناد داور به نامه .... شرکت خواهان و .... مشخص می شود که رای داور در اواخر سال 1388 اصدار یافته است ... و دلیل و مدرکی که مثبت توافق طرفین جهت تمدید مهلت داوری برای بیش از یک سال باشد در پرونده موجود نبوده و بنابراین رای داور به لحاظ عدم رعایت مقررات آمره مندرج در تبصره ماهد 484 ق.آ.د.م ... قابل ابطال است ...». همان طور که از این رای برمی آید دادگاه صرف عدم ذکر تاریخ را از موجبات بطلان رای ندانسته است.

در آیین نامه نحوه ارائه خدمات مرکز داوری به محتویات رای داور اشاره شده است (که طبعا در خصوص داوری های مشمول این آیین نامه جاری است). در حقیقت ماده 52 آیین نامه مزبور به این موضوع اختصاص دارد. ماده فوق بدین شرح است: «الف- رای داوری باید کتبی باشد و به امضای "داور" برسد. در موردی که "داور" بیش از یک نفر باشد، امضای اکثریت داوران کافی خواهد بود. مشروط بر اینکه علت عدم امضای اعضای دیگر هیات داوری در برگ رای ذکر شود. نظر مخالف یا جداگانه هر داور، به رای ضمیمه می شود، مگر طرفین طور دیگر توافق کنند. ب- رای داوری که مشتمل است بر «مقدمه»، «خلاصه جریان رسیدگی»، «متن رای داوری»، «بخش اجرایی رای». «مقدمه» رای شامل شماره پرونده، شماره و تاریخ رای، محل رسیدگی، مشخصات و نشانی طرفین، نام داور، خواسته دعوی خواهد بود. «خلاصه جریان رسیدگی» مشتمل است بر خلاصه ای از اظهارات طرفین و مذاکرات جلسه یا جلسات استماع و نیز اقداماتی که به منظور احراز واقعیات و بررسی دلایل صورت گرفته است. «متن رای» مشتمل است بر ذکر موضوع دعوی یا دعاوی و خواسته و نیز کلیه دلایلی که رای بر آنها مبتنی است مگر اینکه طرفین توافق کرده باشند که دلایل رای ذکر نشود یا رای سازشی طبق ماده 50 باشد یا بر اساس اختیار داور برای طرف های صلح و سازش صادر شده باشد. بخش اجرایی رای، مشتمل است بر تشخیص منجز داور نسبت به خواسته و دفاعیات طرفین و نیز نسبت به تکالیف و اقداماتی که طرف های ذیربط دعوی باید مطابق بخش اجرایی، رای به عمل آورند. رای داوری، باید حاوی تاریخ و محل داوری طبق ماده 16 این قواعد داوری باشد».

با این حال در عمل حتی در آرا داوران مرکز داوری اتاق بازرگانی نیز این ترتیب رعایت نمی گردد. رویه عملی بدین شکل است که داوران در رای خود ابتدا از مسایل موضوعی، سپس از مسایل حکمی و در پایان از چگونگی یافتن حکم مناسب جهت موضوع سخن می گویند. در مسایل موضوعی از اختلاف طرفین، نوع رابطه حقوقی طرفین، بودن یا نبودن شرط داوری، خواسته خواهان، پاسخ خوانده و ... صحبت می شود. در قسمت مسایل حکمی نیز از قواعد حقوقی، مقررات حاکم و ... بحث می شود و در نهایت استدلال داور در اینکه چرا آن قاعده یا قانون را حاکم بر موضوع اختلاف می داند قسمت بعدی رای را تشکیل می دهد. قسمت آمره رای یعنی آوامر داور نیز در آخرین قسمت رای می آید.

برخی از مولفین اعتقاد دارند که مدلل نبودن رای از موجبات بطلان رای داور است ولی طرفین می توانند به داور اختیار دهند تا از مدلل نبودن رای معاف گردد. در این صورت رای داور صحیح خواهد بود. زیرا مدلل نبودن رای در اثر موافقت طرفین از موارد بطلان مندرج در ماده 489 ق.آ.د.م نمی باشد.

دسته دیگری از داوران رای خود را به دو قسمت تقسیم می کنند. قسمت اول گردش کار و بخش بعدی رای داور است. این قبیل آرا از نظم و ترتیب کمتری برخوردارند و شبیه آرا محاکم می باشد.

در حقوق انگلستان آرای داوری (عموما) محتوی موارد ذیل می باشند: 1- چگونگی اعطای صلاحیت به داوران؛ مقصود اشاره به موافقت نامه داوری یا قانونی است که به داوران اجازه اظهارنظر در خصوص موضوع منازعه را می دهد. 2- هر گونه تحدید یا توسیعی که در خصوص محدوده اختیارات داور به عمل آمده است. 3- آیین رسیدگی یا قانونی که داور بر اساس موافقت نامه داوری یا به انتخاب خود مکلف به رعایت بوده است. با این وجود موارد ذیل نیز به تناسب مورد در رای داوری گنجانده می شود: 1- موضوع اختلاف، 2- موارد ادعایی، 3- لوایح مدارک تقدیمی مرتبط، 4-رسیدگی داور به لوایح و مدارک و در صورت اقتضا اعلام نتیجه آن، 5- اعلام اینکه چه شخصی باید چه کاری را انجام دهد یا اینکه نظر داور در خصوص موضوع منازه چیست؛ به هر تقدیر باید دانست که در این حقوق معیار کاملاً دقیقی از محتوی رای داور وجود ندارد.

در حقوق فرانسه نیز مواد 1471 به بعد ق.آ.د.م به این موضوع پرداخته است. براین اساس ، رای داور باید متضمن مراتب ذیل باشد: 1- ادعاهای طرفین وجهاتی که طرف خود را مستحق می داند. 2- رای داور و مبنای آن. 3- نام داوران . 4- تاریخ صدور رای.5- محل داوری. 6- نام و اقامتگاه طرفین و در صورت لزوم نام و کلای طرفین. 7- امضای داوران.

بند دوم : شرایط اعتبار رای داور

اعتبار رای داور، موکول به وجود پاره ای شرایط است. لازم به ذکر است موضوع بحث، حالتی است که داوران، خود، واجد شرایط می باشند و از این جهت ایرادی به اعتبار رای داور وارد نیست. در واقع اگر چه اعتبار رای داور فرع بر صدور آن از سوی داورا ن حائز شرایط است، ولی شرایطی هم وجود دارد که باید از سوی داور واجد شرایط گردد.

بر اساس ماده 489 ق.آ.د.م : «رای داوری در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد : 1- رای صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد. 2- داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رای صادر کرده است. 3- داور خارج از حد و اختیار خود رای صادر نموده باشد. در این صورت فقط آن قسمت از رای که خارج از اختیارات داور است ابطال می گردد. 4- رای داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد. 5- رای داور یا آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد. 6- رای به وسیله داورانی صادر شده که مجاز به صدور رای نبوده اند. 7- قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده باشد».

همچنین باید شرایط ذیل را به موارد مذکور اضافه نمود:

رای داوران با نظر اکثریت آنها نافذ است (تبصره ماده 474 و ماده 484 ق.آ.د.م)

رای داور باید مدلل و موجه باشد (ماده 482)؛ البته اگر داور اختیار صلح داشته باشد احتیاجی به ارائه دلیل در رای نیست (ماده 483).

الف : صدور رای از طرف داوران ذی صلاح

(رک به گفتار دوم مبحث نخست بخش دوم).

ب : عدم مخالفت رای صادره با قوانین موجد حق

عبارت قوانین موجد حق در مواد 658 و 665 قانون آیین دادرسی 1318 و مواد 48 و 489 ق.آ.د.م 1379 به کار رفته است. مفهوم قوانین موجد حق مبهم است. برخی از مولفان، آن را معادل قانون ماهیتی یا قانون موضوع دانسته اند. قانونی که موضوعی از موضوعات حقوقی را بیان می کند و نظری به منازعه و اختلاف و طرز رسیدگی مراجع رسیدگی در آن و اثبات واقعه حقوقی نداشته باشد. در فقه به همین معنی قانون ثبوتی گفته اند و ظاهراً در برابر قانون شکلی استعمال می شود. ماده 18 قانون حکمیت 1313 قوانین موجد حق را معادل قوانین معنوی قرار داده بود. بر اساس این ماده : «حکم ها در رسیدگی و رای تابع قواعد اصول محاکمه نیستند ولی باید شرایط قرارداد حکمیت را رعایت کنند. رای حکم باید موجه بوده و مخالف با قوانین معنوی (قوانین موجد حق) نباشد».

به هر تقدیر به نظر میرسد نمی توان همه قوانین ماهوی را موجد حق دانست. به عبارتی یکی دانستن قوانین ماهوی و قوانین موجد حق نمی تواند در همه موارد درست باشد. همچنین نمی توان مفهوم مقابل قوانین موجد حق را قوانین شکلی دانست. چرا که ممکن است قانونی، ماهوی باشد ولی موجد حق نباشد. برای نمونه ماده 1 قانون مدنی در خصوص تکلیف به انتشار قانون ظاهراً یک قانون ماهوی است نه شکلی، ولی نمی توان آن را موجد حق دانست. همچنین لزوم ابلاغ اوراق به طرفین دعوی یک قانون شکلی است ولی نمی توان آن را موجد حق دانست. پذیرفتن این نظر متضمن این معناست که داوران می توانند قوانین شکلی را نقض نمایند ولی می بایست قوانین ماهوی را صرف نظر از امری یا تکمیلی بودن شان رعایت کنند. همچنین قانون گذار با واژه قوانین ماهوی آشنا بوده و چنانچه همین معنا را در ذهن می پروراند ازهمین واژه استفاده می نمود.

به نظر می رسد در تشخیص قوانین موجد حق باید به مفاد مواد قانونی دقت کرد نه اینکه مجموعه ای که ماده ای خاص در آن آمده است را مد نظر قرار داد. به عبارتی و برای نمونه اگر با ماده ای از ق.آ.د.م روبرو هستیم باید همان ماده را صرف نظر از تعلق آن به قانون مزبور بررسی نمود. اگر در مقام بیان شرایط ایجاد، انتقال، زوال حق باشد موجد حق است، ولی اگر مربوط به شرایط مطالبه حق، نحوه اقامت دعوا، مهلت ها، مواعد و ... باشد موجد حق محسوب نمی گردد. با عنایت به این معنا می توان گفت قوانین موجد حق مفهومی محدودتر از قوانین ماهوی می باشد و مقصود قواعد اصلی ماهوی و مبنایی مد نظر قانون گذار است.

با وجود این نیاز به ارائه تعریف قانونی به شدت احساس می شود و ضرورت های کاربردی و نتایج عملی نیز این نیاز را تشدید می کند.

به هر تقدیر، بررسی رعایت قوانین موجد حق باعث می شود تا دادگاه در مقام رسیدگی به اعتبار رای داور، وارد مسایل موضوعی شود. امری که چندان قابل دفاع نیست. با این حال باید توجه داشت که دادگاه نمی تواند در خصوص وقایعی که توسط داور احراز شده است تردید نماید. برای نمونه چنانچه داور در صورت جلسه داوری اظهار خاصی را به عنوان گواهی قید نموده باشد، دادگاه نمی تواند در مورد انتساب این اظهار به شاهد تردید نماید. حداکثر امر می تواند در خصوص نتیجه گیری داور از موادی گواهی مداخله نماید.

ج : صدور و تسلیم رای در مهلت مقرر

مهلت قانونی داوری 3 ماه است (تبصره ماده 484) ولی طرفین می توانند برتمدید مدت داوری توافق نمایند. همچنین می توان از ابتدا مدت داوری را بیشتر یا کمتر از سه ماه قرار داد. رای داور نه تنها باید در مدت داوری صادر گردد بلکه می بایست طبق همان مهلت تسلیم گردد. بنابراین چنانچه رای داور در مهلت صادر ولی خارج از آن تسلیم گردد به همین جهت، بی اعتبار است. منظور از تسلیم رای، تسلیم آن به طریقی است که در موافقت نامه داوری آمده است. این طریق می تواند تحویل به طرفین یا شخص ثالثی باشد. طرفین می توانند حتی بعد از شروع جریان داوری یا پس از صدور رای نیز طریقه ابلاغ رای را معین ساخته یا روش قبلی را تغییر دهند. بر اساس ماده485 ق.آ.د.م : «چنانچه طرفین در قرارداد داوری طریق خاصی برای ابلاغ رای داوری پیش بینی نکرده باشند، داور مکلف است رای خود را به دفتر دادگاه ارجاع کننده دعوا به داور یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد تسلیم نماید. دفتر دادگاه اصل رای را بایگانی نموده و رونوشت گواهی شده آن را به دستور دادگاه برای اصحاب دعوا ارسال می دارد». به نظر ما ذکر عبارت : «... چنانچه طرفین در قرارداد داوری طریق خاصی برای ابلاغ رای داوری پیش بینی نکرده باشند ...» مفید احضا نمی باشد. مقصود آن است که چنانچه طرفین در مهلت مقرر طریقه ابلاغ رای را تعیین نکنند داورمی بایست رای خویش را به دفتر دادگاه تسلیم نماید. در واقع منطقی در لزوم تعیین شیوه ابلاغ در قرارداد داوری (به صورت حصری) وجود ندارد. بنابراین چنانچه پس از صدور رای و قبل از تسلیم به طرفین یا دفتر دادگاه، طرفین از داور بخواهند تا رای صادره را از طریق پست ابلاغ نماید، داور مکلف به تبعیت است و نمی توان این مورد را در حکم عدم تعیین شیوه ابلاغ دانست.

در مواردی که دفاتر حقوقی سازمان ها اعم از دولتی و غیر آن به عنوان داور طرفین قرار می گیرند و کلا در مواردی که داور یک سازمان یا نهاد است و عملیات مادی داوری را یکی از کارشناسان آن سازمان یا دفتر حقوقی انجام می دهد، تاریخ صدور رای تاریخی است که رای به امضای مقام مسئول آن سازمان (برای نمونه مدیر کل حقوقی) می رسد. بنابراین چنانچه تاریخ صدور رای از جانب کارشناس داخل در مهلت داوری ولی تاریخ امضای مقام مزبور پس از پایان مهلت مذکور باشد، رای داور به علت صدور در خارج از مهلت بی اعتبار است.

نکته دیگر آنکه چنانچه محکوم علیه به ادعای عدم ابلاغ رای در مهلت قانونی ابطال رای را بخواهد، دادگاه در مقام صدور رای می بایست یا اقدام به رد اعتراض و تایید رای نماید و یا اینکه ضمن پذیرش اعتراض، حکم به ابطال رای داور دهد. از این رو و برای نمونه دادگاه نمی تواند بر این مبنا که رای داور به درستی ابلاغ نشده است حکم به تجدید ابلاغ نماید.

د : رای داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد

به نظر می رسد فرض این بند حالتی است که طرفین در خصوص محتویات آنچه که در دفتر املاک آمده یا آنچه که بین اصحاب دعوا دردفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است توافقی نکرده باشند. به عبارتی اگر طرفین توافق کرده باشند که رای داور را در هر حال و حتی اگر مخالف دفتر املاک یا توافقات رسمی گذشته آنها باشد خواهند پذرفت در این صورت پذیرش حکم ماده به معنی نادیده گرفتن حاکمیت اراده طرفین است. ظاهراً مقصود ماده این است که رای داور به خودی خود نمی تواند خلاف آنچه که در دفتر املاک آمده یا بین طرفین در دفتر اسناد رسمی ثبت شده مقرر نماید. احتمال دوم آن است که ماده ناظر به موضوع تقسیم داوری نیست بلکه به حواشی و موضوعات دیگر نظر دارد. بدین ترتیب که اگر موضوع مستقیم داوری همان موضوعی باشد که در دفتر املاک یا دفتر اسناد رسمی آمده است رای داور نمی تواند بر خلاف آنچه که در این دو سند آمده است باشد ولی در مورد سایر موضوعات مرتبط چنین منعی وجود ندارد.

با این حال پذیرفتن این نظر با موانع جدی روبرو است. از جمله اینکه وقتی خود طرفین نتوانند با سند عادی به مقابله با سند رسمی برخیزند داور منتخب آنها همچنین توانی نخواهند داشت. در واقع صلحی که موضوع یک سند رسمی می گردد فقط با سند رسمی قابل اقاله خواهد بود. درست است که از لحاظ ماهوی و با عنایت به مقررات حقوق مدنی، چنین صلحی با صرف ابراز اراده طرفین قابل اقاله هست، ولی از لحاظ عملی و با عنایت به آنچه که در آیین دادرسی روی می دهد، اقاله آن فقط با سند رسمی قابل اثبات است؛ مگر اینکه سند عادی متضمن اقاله در دادگاه ابراز و اصالت آن اثبات گردد که در این صورت اعتبار سند رسمی را خواهد داشت (ماده 1291 قانون مدنی). در واقع بند 5 ماده 489 باید به همین شکلی که تدوین شده تفسیر مضیق و لفظی گردد. ملاحظات عملی و تالی فاسد احتمالی مانع توجیه کننده نظر دوم و قواعد عام حقوق مدنی و احترام به اصل حاکمیت اراده نظر اول را تقویت می نماید.

نکته دیگر آنکه باید به مورد دقیق منع این بند توجه داشت. ممکن است ملکی در دفتر املاک به نام یکی از طرفین داوری (الف) ثبت شده باشد و رای داور مبتنی بر انتقال بعدی آن به طرف دیگر (ب) باشد. در این صورت صدور رای مبنی بر الزام الف به تنظیم سند رسمی به نام ب مشمول منع بند 5 نمی گردد. همچنین است کلیه توافقاتی که بعد از تنظیم هر گونه سند رسمی یا انعقاد قرارداد صورت می پذیرد. از این رو ممکن است شخص الف در دفتر اسناد رسمی تعهد نماید که تا مدت مشخصی ملک خود را به غیر انتقال ندهد و سپس طی توافقی که با سند عادی صورت می پذیرد این تعهد زایل گردد. صدور حکم به زوال این تعهد به معنی مخالفت با توافق قبلی نخواهد بود.

سایرموارد ماده 489 در مباحث قبلی آمده است و نیازی به تکرار آنها نمی باشد.

هـ : داوری پذیری اختلاف

اعتبار رای داور مشروط به شرایط دیگری نیز می باشد. از جمله اینکه موضوع داوری باید قابل ارجاع به داوری باشد. قابلیت ارجاع به داوری یا به تعبیری داوری پذیری دعوا از جمله شروطی است که در دعاوی بی اعتباری یا اعلام بطلان رای داور مطرح می گردد. البته برخی بر این باورند که داوری پذیری دعوا از شروط صحت قرارداد داوری می باشد. ولی پذیرش این نظر با توجه به اینکه قرارداد داوری در هر حال یک قرارداد است و شرایط اساسی صحت قرارداد در ماده 190 قانون مدنی آمده، دشوار است. به نظر ما داوری پذیری اختلاف نمی تواند شرط صحت قرارداد داوری باشد، بلکه از شروط اعتبار رای داور است. نپذیرفتن این نظر مستلزم پذیرش آثاری است. از جمله اینکه اگر مطابق قانون زمان انعقاد موافقت نامه داوری، اختلافی قابل ارجاع به داوری نباشد، قرارداد داوری باطل است. حتی اگر بعد از آن و قبل از صدور رای داور ممنوعیت مزبور رفع گردد. ولی اگر داوری پذیری را از شروط اعتبار رای داور بدانیم رای مزبور معتبر خواهد بود. در واقع قرارداد از نظر شرایط صحت تابع قانون زمان انعقاد است، هم چنانکه رای داور نیز از نظر شرایط اعتبار تابع قانون زمان صدور می باشد.

به هر تقدیر، عدم قابلیت ارجاع دعوا به داوری می تواند متاثر از دو مبنا باشد. منافع عمومی و عدالت توزیعی و دیگر عدالت تصحیحی و لزوم حمایت از طرف ضعیف تر. دعاوی که قابلیت ارجاع به داوری ندارند در اصل 139، مواد 457 و 496 ق.آ.د.م مورد اشاره قرار گرفته اند که شامل دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی، دعاوی مربوط به ورشکستگی، نکاح، طلاق، نسب می باشد. در این قسمت داوری پذیری اختلافات راجع به اموال عمومی و دولتی با تفصیل بیشتری مطالعه می گردد.

1-داوری پذیری دعوی مربوط به اموال دولتی

اموال دولی اصلاحی است که در برخی قوانین مانند قانون مدنی، قانون اساسی و ق.آ.د.م به کار رفته است و پی بردن به معنی دقیق آن از این منظر حائز اهمیت است که اختلافات راجع به اموالی که در محدوده این تعریف درآیند قابلیت ارجاع به داوری را نداشته و دعاوی راجع به سایر اموال از چنین قابلیتی برخوردارند. به همین جهت پیش از آنکه به بررسی امکان ارجاع دعاوی مربوط به اموال دولتی به داوری بپردازیم. شایسته است مفهوم اموال دولتی را بازشناسی کنیم.

1-1-مفهوم اموال دولتی

1-1-1-مفهوم اموال دولتی در قانون اساسی

اصول 83 و 139 قانون اساسی از واژه اموال دلتی استفاده کرده است. مطابق اصل 83 : «بناها و اموالی دولتی که از نفایس ملی باشند قابل انتقال به غیر نیست مگر با تصویب مجلس شورای اسلامی آن هم در صورتی که از نفایس منحصر به فرد نباشد». مفهوم مخالف اصل چنین است: اموال دولتی که از نفایس ملی نباشد قابل انتقال به غیر است. بدین ترتیب قانون اساسی نیز بر امکان انتقال اموال دولتی تاکید دارد. اموال دولتی موضوع ماده همان است که ملک دولت محسوب می گردد. یعنی اموالی که تحت مالکیت دستگاه های دولتی قرار داشته، اصل بر امکان واگذاری آنها بوده و واگذاری آنها براساس مقررات عام صورت می پذیرد. در نتیجه باید گفت اموال موضوع اصل باید از قابلیت انتقال برخودار باشد. ولی نظر به اهمیت خاص اموال موضوع اصل 83، انتقال آن ممنوع اعلام شده است. همچنین نتیجه دیگری نیز حاصل می گردد: «برخی اموال دولت مانند نفایس ملی قابل انتقال به غیر نیست».

بر اساس اصل 139 : «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد، موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می کند». در این اصل تعریفی از اموال دولتی ارائه نشده است. به نظر ما اصطلاح اموال دولتی مذکور در این اصل در معنای درست خود به کار نرفته است.

1-1-2-مفهوم اموال دولتی در قانون مدنی

در ماده 26 قانون مدنی از اصطلاح اموال دولتی استفاده شده است. براساس این ماده: «اموال دولتی که معد است برای مصالح یا انتفاعات عمومی مثل استحکامات و قلاع و خندق ها و خاکریزهای نظامی و قورخانه و اسلحه و ذخیره و سفاین جنگی و همچنین اثایه و ابنیه و عمارات دولتی و سیم های تلگرافی دولتی و موزه ها و کتابخانه های عمومی و آثار تاریخی و امثال آنها و بالجمله آنچه از اموال منقوله و غیر منقوله که دولت به عنوان مصالح عمومی و منافع ملی در تحت تصرف دارد، قابل تملک خصوصی نیست و همچنین اموالی که موافق مصالح عمومی به ایالت و ولایت یا ناحیه یا شهری اختصاص یافته باشد». البته مطابق ماده 25: «هیچ کس نمی تواند اموالی را که مورد استفاده عموم است و مالک خاص ندارد از قبیل پل ها و کاروانسراها و آب انبارهای عمومی و مدارس قدیمیه و میدانگاه های عمومی تملک کند. و همچنین است قنوات و چاه هایی که مورد استفاده عموم است».

ظاهراً مقنن در این قانون اموال دولتی را به چند دسته تقسیم کرده است. اموال دولتی که به استفاده عموم یا جهت استفاده برای مصالح عمومی اختصاص می یابد و اموالی که جز این دسته نیستند. ظاهراً مقصود از دسته اخیر اموالی است که جهت استفاده دولت (به معنی حکومت) تخصیص می یابد. از خصایص دسته اخیر آن است که توسط اشخاص خصوص نیز قابل تملک است؛ بدین معنی که مالکیت آن قابل انتقال به اشخاص خصوصی می باشد. ولی آن دسته از اموال دولتی که معد است برای مصالح یا انتفاعات عمومی فاقد چنین قابلیتی می باشد. مثال دسته اخیر همانی است که در ماده 26 آمده است.

برخی از مولفان معتقدند که ماده 26 قانون مدنی ناظر به اموال اختصاصی دولت است. ظاهرا مقصود ایشان اموالی است که ملک دولت تلقی می گردد. از این منظر اراضی مستحدث ساحلی، یعنی زمین هایی که در نتیجه پایین رفتن سطح آب یا هر نوع جریان آب در کرانه های دریا یا در نتیجه پایین رفتن آب یا خشک شدن تالاب ها ظاهر یا ایجاد می شوند نیز اموال دولتی به حساب می آیند؛ همچنین ایشان بین ملک اختصاصی ملی مانند اراضی موات کشور و اموال اختصاصی دولت تفاوت گذارده اند (این دو اصطلاح در قانون مدنی بکار نرفته است). اموال اختصاصی ملی در برابر اموال عمومی ملی یعنی همان اموال موضوع ماده 25 بکار میرود. به نظر ما اموال اختصاصی ملی را باید اموال ملی یا همان مشترکات عمومی نامید.

مولفین دیگر نیز در حقوق اموال به این موضوع پرداخته اند. برای مثال می توان به تقسیم بندی کتاب اموال و مالکیت اشاره نمود. در این کتاب اصطلاح اموال دولتی در معنای عام به دو دسته تقسیم می گردد : 1- اموالی که ملک دولت است و 2- اموال و مشترکات عمومی. دسته اول همان است که اموال دولتی به معنی خاص محسوب می گردد. حق دول بر این اموال شبیه حق مالکیت افراد بر سایر اموال است. معیار تشخیص اموال دولتی آن است که به طور مستقیم یا غیرمستقیم جهت استفاده عموم در نظر گرفته نشده است. همچنین این گونه اموال از طرف طلبکاران دولت قابل توقیف است. ملکیت آن از سوی دولت قابل انتقال است. این تقسیم بندی از سوی سایر نویسندگان حقوق مدنی نیز مورد پذیرش قرار گرفته است.

به عنوان نتیجه می توان گفت که با نگاهی به این دو ماده، اموال دولتی بر دو نوع اند. اموال که جهت استفاده عموم یا برای مصالح عمومی تخصیص یافته است و اموال دولتی که به استفاده دولت اخصاص یافته است. به نظر می رسد در این قانون، مقصود از دولت، حکومت است نه قوه مجریه. مصادیق اموال دولتی و لحن کلی دو ماده مذکور موید این معناست.

1-1-3- مفهوم اموال دولتی در مقررات اداری

1-1-3-1- قوانین

1-1-3-1-1- قانون محاسبات عمومی کشور مصوب 1366

در این قانون، اموال دولتی تعریف نشده است ولی مفاد مواد 106 به بعد آن حاوی نمونه ها و معیارهایی جهت شناخت اموال دولتی می باشد. مهمترین ویژگی اموال دولتی، تصرف مالکانه دولت است. دلت صرف نظر از آنکه می تواند به صورت انحصاری از این دسته اموال استفاده نموده و استفاده عموم را منع نماید، می تواند نسبت به انتقال مالکیت این گونه اموال بر اساس قوانین عام اقدام نماید. مطابق ماده 112 این قانون : «فروش اموال منقول وزارتخانه ها و موسسات دولتی که اسقاط شده و یا مازاد بر نیاز تشخیص داده می شود و مورد نیاز سایر وزارتخانه ها و موسسات دولتی نباشد، با اطلاع قبلی وزارت امور اقتصادی و دارایی و اجازه بالاترین مقام دستگاه اجرایی ذیربط با رعایت مقررات مربوط به معاملات دولتی مجاز می باشد. وجوه حاصل از فروش این قبیل اموال باید به حساب درآمد عمومی واریز شود». شاهد دیگر این مدعا ماده 110 همین قانون می باشد. بر اساس این ماده : «وزارتخانه ها و موسسات دولتی و شرکت های دولتی می توانند اموال منقول خود را به طور امانی در اختیار سایر وزارتخانه ها و موسسات دولتی و شرکت های دولتی و موسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی قرار می دهند. در این صورت وازتخانه ها و موسسات دولتی و شرکت های دولتی و موسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی تحویل گیرنده بدون اینکه حق تصرفات مالکانه نسبت به اموال امانی مذکور داشته باشند...». هم چنین : «کلیه اموال غیرمنقول وزارتخانه های و موسسات دولتی متعلق به دولت است و حفظ و حراست آنها با وزارتخانه ها یا موسسه دولتی است که مال را در اختیار دارد ...» (ماده 114).

پس می توان گفت این قانون اموال دولتی را تعریف نکرده و حتی معیاری نیز برای آن بیان نکرده است. ولی می توان رژیم حقوقی حاکم بر این گونه امـوال را بازشناخت. از نظر قانون مزبور، اموال دولتی دارای ویژگـی های ذیــل اسـت: 1 - دولت نسبت به آنها تصرف مالکانه دارد؛ 2- قابل انتقال به سایر دستگاه های دولتی و حتی تحت شرایطی قابل انتقال به غیر می باشد (البته ظاهرا این قانون اموال غیر منقول را به متعلق به حکومت و اموال منقول را متعلق به دولت می داند؛ به هیمن دلیل انتقال اموال منقول را بر اساس قوانین عام امکان پذیر دانسته است).

1-1-3-1-2- ماده واحده قانون اجازه واگذاری و فروش اراضی ساختمان های دولتی مصوب 22/12/1347

«به دولت اجازه داده می شود اراضی و ساختمان های متعلق به خود را که مورد نیاز وازتخانه ها و موسسات دولتی نباشد طبق مقررات به فروش رساند و وجوه حاصل را در حساب مخصوص نزد خزانه داوری کل متمرکز نماید ...»

ماده واحده فوق الذکر موید قابلیت نقل و انتقال اموال متعلق به دولت می باشد.

1-1-3-1-3- ماده واحده قانون فروش خانه های سازمانی مصوب 1365

«دولت موظف است خانه های سازمانی در حال بهره برداری یا ناتمام خود را در مرکز استان های برخوردار و شهرهای بزرگ که استفاده از آنها را ضروری نمی داند و همچنین خانه های سازمانی فرسوده که نگهداری از آنها به صرفه و صلاح دولت تشخیص داده نمی شود و از محل اعتبارات دولتی ساخته شده حسب مورد فروخته و یا پیش فروش نموده و درآمد حاصله را به خزانه واریز نمایند».

مطابق دو قانون اخیر دولت می تواند برخی از اموالی که مورد نیاز نمی باشند را فروخته و وجه آن را به حساب خزانه واریز نمایند. این بدان معناست که دولت نمی تواند حاصل فروش اموال فوق الذکر را به هر طریق که صلاح می داند صرف نماید.

1-1-3-2- مقررات اجرایی (آیین نامه ها و تصویب نامه)

1-1-3-2-1- آیین نامه اموال دولتی مصوب 1372

استقرار مالکیت دولت بر مال از طریق تملک حاصل می شود. یکی از طرق تملک، خرید مال می باشد. وفق ماده 2 این آین نامه : «اموال دولت اموالی است که توسط وزارتخانه ها، موسسات و یا شرکت های دولتی خریداری می شود یا به هر طریق قانونی دیگر به تملک دولت درآمده یا در می آیند». در این آیین نامه از لفظ اموال عمومی استفاده نشده، ولی در خصوص اموال دولتی معیار روشنی مقرر داشته است. در مواد بعدی به امکان انتقال اموال نیز اشاره شده است. برای مثال، بر اساس ماده 23 : «چنانچه در اجرای مقررات فصل پنجم قانون، بر اثر نقل و انتقال اموال منقول یا غیر منقول سرمایه شرکت های دولتی که صد در صد سهام آنه متعلق به دولت است ...». همچنین طبق ماده 39 : «اموال سرقت شده، مفقود یا از بین رفته وزارتخانه ها و موسسات دولتی در موارد زیر از دفاتر مربوط حذف خواهند شد : 1- در صورت دستگیری سارق و بدست نیامدن مال، پس از طی مراحل نهایی رسیدگی به موضوع در مراجع صلاحیتدار. 2- در صورت پیدا نشدن مال مفقود شده، سارق یا مال سرقت شده و اعلام بی گناهی و عدم سوء نیت مسئولین امر توسط مراجع ذیصلاح. تبصره 1- هرگاه مال سرقت شده یا مفقود، بعد از حذف از دفاتر پیدا و مسترد شود باید مانند اموال رسیده مجدداً در دفاتر مربوط ثبت شود. تبصره 2- در مواردی که اموال دولتی بر اثر حوادث ناگهانی از قبیل سیل، زلزله، جنگ و حوادث مشابه از بین برود با موافقت وزیر وزارتخانه مربوط یا رییس موسسه یا سازمان مربوط و یا مقام مجاز از طرف آنها اموال مذکور از دفاتر اموال حذف خواهد شد». با عنایت به مواد مذکور مشخص می گردد که چنانچه مالی جز اموال دولت به حساب آید ثبت مشخصات آن در دفاتر مربوطه الزامی خواهد بود.

1-1-3-2-2- تصویب نامه شماره 112907/ت38339-مورخ 16/7/86 در خصوص تعلق اموال فرهنگی تاریخی منقول زیر خاکی ...

بر اساس این تصویب نامه : «اموال فرهنگی و تاریخی منقول زیر خاکی جزء اموال عمومی و مالکیت آنها متعلق به دولت جمهوری اسلامی ایران است». در این تصویب نامه مرز بین اموال عمومی و دولتی رعایت نشده و اموال مذکور هم جزو اموال عمومی و هم جزو اموال دولت اعلام شده است. مگر آنکه گفته شود مقصود، اعلام عدم امکان تملک خصوصی اموال مذکور است و تصویب نامه در مقام بیان تعریف اموال عمومی و دولتی نبوده است. همچنین با عنایت به اینکه اصطلاح اموال دولتی دارای دو مفهوم عام و خاص است و در معنای عام خود شامل اموال عمومی نیز می گردد، از این رو ایرادی به تصویب نامه وارد نیست. با وجود این اموال فرهنگی و تاریخی را باید از اموال ملی دانست. یعنی اموالی که اگر چه تحت مالکیت دولت بوده و اصل بر واگذاری آنهاست ولی انتقال آن بر اساس قوانین خاص امکان پذیر خواهد بود. این گونه اموال جهت اعمال حاکمیت در اختیار دولت قرار دارد.

1-1-4- مفهوم اموال دولتی در حقوق تطبیقی

در حقوق ایالات متحده اموال دولتی تحت عناویتی چون public ownership, government ownership,state ownership, state property شناخته می شوند. در این کشور، مفهوم اموال دولتی مضیق ـ تر از دول اروپایی است. به عبارتی مصادیق اموال دولتی در این کشور کمتر از کشورهای اروپایی است. برای نمونه خطوط هوایی، معادن، سیستم های ارتباطی و شرکت های دولتی که در بسیاری از کشورها از مصادیق اموال دولتی به حساب می آیند تحت مالکیت بخش خصوصی می باشد. با این حال دولت نیز مالک برخی از شرکت ها می باشد که به امور تجاری پرداخته و از این منظر با شرکتهای خصوصی به رقابت می پردازند. این شرکت ها موسوم به state-owned enterprise می باشد. نمونه این شرکتها، شرکت های دولتی است.

البته در خصوص اموال دولتی (بدان مفهوم که در حقوق ایران شناخته می گردد) بیشتر از لفظ public ownrtship و state property استفاده می شود. این قبیل اموال به ویژه در خصوص آن دسته از اموالی که ملک بوده و از قابلیت نقل و انتقال برخوردار است استعمال می گردد. با این حال در برخی آثار در خصوص اموال عمومی مانند رودها نیز از این واژه استفاده شده است.

State property و public property واژه ای است که در خصوص اموال دولتی به کار می رود. در این حقوق نیز ضابطه نوع استفاده تعیین شده، از معیارهای اصلی تشخیص اموال دولتی است. در واقع می توان گفت مال دولتی مالی است که تحت تملک دولت می تواند به استناد همین حق، استفاده مردم را ممنوع نماید. البته برخی اموال وجود دارند که دولت بر اساس اجازه قابل عدول خود در اختیار عموم گذاشته است و هر وقت بخواهد می تواند از آن عدول نماید (permission revocable by administrative action).

در خصوص اموال دولتی از لفظ public ownrtship نیز استفاده می شود. این واژه به ویژه در خصوص آن دسته از اموالی که ملک بوده و از قابلیت نقل و انتقال برخوردار است استعمال می گردد. با این حال در برخی آثار در خصوص اموال عمومی مانند رودها نیز از این واژه استفاده شده است.

لازم به ذکر است که در این نظام حقوقی نیز مفهوم اموال ملی یا مشترکات عمومی به رسمیت شناخته شده است. دسته ای از اموال تحت عنوان communal property می باشند که رژیم حقوقی مستقل از اموال دولتی دارند. این اموال معلق به افرادی که ساکن منطقه ای معین یا عضو گروهی مذهبی معین یا عضو فرقه ای خاص بوده یا اینکه در طبقه خاص اجتماعی قرار دارند می باشد. لفظ مزبور دارای معنی عامی بوده و در خصوص اموالی که در حقوق ما موسوم به اموال عمومی نیز می باشد استعمال می گردد. خصیصه اصلی اموال ملی این است که دسته زیادی از افراد جامعه می توانند از آن استفاده نمایند و به علاوه اینکه نمی توان افراد جامعه را از استفاده از آن بازداشت. با وجود این باید توجه داشت که استفاده از این اموال ممکن است با قوانین تحدیدی روبرو گردد و یا اینکه استفاده از آن فقط برای طبقه یا گروهی خاص امکان پذیر باشد. در این حقوق نیز مفهوم اموال دولتی و اموال ملی مرز روشنی نداشته و در برخی موارد مشتبه می گردد.

دسته دیگری از اموال که ممکن است با اموال دولتی مشتبه گردند موسوم به no property هستند. نمونه این اموال روزنامه های رایگان، برگ درختان، هوا، برنامه های رایگان اینترنت و نور خورشید می باشد که علی رغم مالیت، مالک مشخصی ندارد و نمی توان استفاده دیگری را بر مبنای مالکیت خود منع کرد.

در حقوق فرانسه اموال دولتی (domaine) دارای معنی عام و خاص است. اموال دولتی به معنی خاص (Domaine prive de l etat) خوانده شده و همانی است که در ایران، به اموال دولت معروف شده است. هر مالی که جز domaine بوده ولی جهت استفاده عموم در نظر گرفته نشده باشد جز اموال دولتی به حساب می آید. نهادهای دولتی برخی از اموال خود را به مصالح و مصارف عمومی اختصاص می دهند یا به عبارتی برخی از اموالی که جهت مصارف عمومی اختصاص یافته ملک نهادهای عمومی محسوب می گردد. این قبیل اموال به la domaine public d une personne publique مشهور می باشد. تفاوت این قبیل اموال با اموال دولی گروه اول آنست که اموال اخیر جز در پرتو قانون قابلیت نقل و انتقال ندارند. (ماده 3-2111 قانون جامع اموال نهادهای عمومی). البته برخی اموال تحت عنوان Biens communaux نیز وجود دارند که می بایست آنها را اشتراکات عمومی نامید. اشتراکات عمومی اموالی چون پارک واقع در شهری است که جهت استفاده اهالی همان شهر احداث شده است. ماده 542 قانون مدنی فرانسه ناظر به همین گونه از اموال است. اموال مزبور به دلایل تاریخی یا به علت سکونت عده ای در مکانی خاص توسط گروهی از مردم مورد استفاده قرار می گیرد و با اموال دولتی که دارای مالک بوده و از قابلیت نقل و انتقال برخوردار است تفاوت دارد. باید توجه داشت که در ادبیات حقوقی این کشور واژه commune به شهرها و روستاهای آن کشور اطلاق می گردد و شاید بتوان در کشور ما اموال شهرداری ها را مشابه این گونه اموال دانست.

اصل کلی این است اموال دولتی (به معنی اعم) غیر قابل انتقال بوده و مشمول مرور زمان نیز نمی گردد (ماده 3-1311 قانون جامع سازمان های دولتی)؛ ولی اموال دولتی به مفهوم خاص (les biens du domaine prive stritco sensu) از قابلیت نقل و انتقال برخوردارند و انتقال آنها متفاوت از انتقال اموال عمومی است. اصل انتقال پذیری اموال دولتی در ماده 1-3113 قانون اخیر تصریح شده، ولی برخی از اموال مانند دریاچه ها و کانال های آب غیر قابل انتقال اعلام شده است. به نظر ما این دسته از اموال را باید اموال ملی دانست که در کنار اموال دولتی و اموال عمومی قسم سومی را تشکیل می دهد. همچنین پاره ای اموال نیز موسوم به le domaine public naturel (اموال عمومی طبیعی) است که معادل اموال ملی ما می باشد.

با نگاهی به حقوق داخلی و در پرتو مطالعات تطبیقی می توان اموال دولتی را در دو معنا به کار برد : معنی اعم و معنی اخص. اموال دولتی در معنی اعم شامل اموال دولت و اموال حکومت میگردد. اموال دولت، اموالی اند که تحت تملک دستگاه های دولتی (به معنی حکومی) می باشد. در خصوص این گونه اموال این پرسش که فلان مال متعلق به کیست پاسخ روشنی دارد. در جواب این پرسش به نهادی از نهادهای دولتی (مانند وزارتخانه ها، قوای سه گانه و...) اشاره می گردد. این گونه اموال معمولاً جهت مقاصد تصدی گری به کار می روند و اصل بر امکان واگذاری آن بوده و انتقال آن بر اساس قوانین عام صورت می پذیرد. چنانچه دولت بر ترکیب اموال دولتی به معنی حکومت باشد (معنی اعم) باید علاوه بر اموال مذکور، به اموالی اشاره کرد که اموال نهادهای دولتی محسوب نمی شود. یعنی نمی توان نهادی از نهادهای دولتی را مالک آن معرفی نمود. بدین ترتیب که دستگاه های دولتی نمی توانند آن را مطابق قوانین عام منتقل نمایند، از طرف طلبکاران دولت قابل توقیف نبوده، اماره تصرف و مرور زمان در خصوص آنها جاری نبوده و تجاوز بدان آنها جرم محسوب می گردد؛ ولی با وجود این ملک دولت (به معنی حکومت) تلقی می گردد. این گونه اموال، اموال ملی محسوب می گردند. جنگل ها، آب های عمومی و ثروت های خدادادی در زمره این گونه اموال می باشند. دولت حق استفاده انحصاری از این گونه اموال را داشته و می تواند استفاده عمومی را منع کند. بر همین مبناست که در ماده 1 قانون توزیع عادلانه آی مصوب 1361 در خصوص آب دریا، دریاچه و ... چنین آمده است: «... از مشترکات بوده و در اختیار حکومت اسلامی است و طبق مصالح عامه از آنها بهره برداری می شود ...». اموال موضوع قانون اگر چه تحت اختیار دولت بوده و استفاده همگانی ممنوع اعلام شده است، ولی دولت بر اساس مقررات عمومی کشور حق انقال ندارد. این گونه اموال جهت اعمال حاکمیتی دولت در اختیار آن قرار می گیرد.

برای تشخیص اموال دولت و اموال حکومت و انواع هر یک، ضابطه دقیقی در دست نیست. شاید نوع رفتار دولت (اعم از آنکه متاثر از وجود قانونی خاص باشد یا آنکه رفتار دولت منجر به تصویب قانونی خاص شده باشد) بهترین ضابطه باشد. مقصود نوع استفاده ایست که دولت برای مال در نظر می گیرد. بدیهی است این ضابطه در موارد تردید کاربرد دارد. این امر متاثر از ذات حقوق اداری است. حقوق اداری متکی بر یک سلسله واقعیات است به که صورت موردی بهم وصل شده و به شکل قاعده در آمده است. به هر حال باید توجه داشت که نوع استفاده از مال در برخی موارد گمراه کننده است. برای نمونه می توان به اموال موضوع ماده 26 قانون مدنی یعنی اموالی را که ملک دولت بوده، ولی برای مصارف و اهداف عمومی اختصاص یافته است اشاره کرد.

معیار دیگر مصنوعی یا طبیعی بودن مال است. چنانچه مالی در زمره ثروت های خدادادی باشد می توان آن را در جرگه اموالی ملی قرار داد. اموال دولتی و عمومی در بیشتر موارد ساخته دست انسان می باشند.

اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره 6166/7مورخ 15/9/73 اموال دولتی را از اموالی دانسته که «از بودجه عمومی کل کشور تهیه شده و در اختیار قوی مقننه، قضاییه، شورای نگهبان، وازرتخانه، موسسات و شرکت های دولتی می باشد». با توجه به ضابطه مقرر در این تحقق، باید این نظریه را ناظر به اموا دولتی به مفهوم اخص دانست.

1-2- موانع داوری پذیری اختلافات مربوط به اموال دولتی و تحدید آن

داوری پذیری به این معناست که آیا دسته خاصی از اختلافات قابل ارجاع به داوری می باشند. ممنوعیت احتمالی می تواند ناشی از وجود یک قانون بوده یا اینکه در رویه قضایی پذیرفته باشد. مبانی متعددی برای داور پذیر نبودن ذکر کرده اند که به طور گذرا بدان پرداخته میگردد.

1-2-1- مبانی محدودیت داوری پذیری اختلافات مربوط به اموال دولتی

1-2-1-1- قانون

در بسیاری از کشورها، صریحاً بر محدودیت یا عدم امکان ارجاع اختلافات مربوط به اموال دولتی به داوری اشاره شده است. ایران و فرانسه (ماده 2060 قانون مدنی) در زمره این کشورها هستند. مبنای تصویب این گونه قوانین به عدالت توزیعی برمیگردد. این دولت است که باید حق و عدالت را تعیین کند و سپردن این مهم به شخص خصوصی با مقتضای عدالت توزیعی در تضاد است.

همچنین می توان مبنای تصویب این گونه قوانین را به اصل مصونیت دولتها در مراجعه به داوری برگرداند. بدین توضیح که مبنا قرار دادن این اصل قوانینی در جهت اجرای آن تصویب می گردد.

1-2-1-2- نظم عمومی

در کشورهایی که دعاوی غیر قابل ارجاع به داوری احصا نشده است، این اختیار به دادگاه داده شده تا در مواردی که ارجاع اختلاف به داوری با نظم عمومی برخورد دارد برخی دعاوی را داوری پذیر ندانند. ایالات متحده و انگلستان از این قبیل اند.

1-2-1-3- قاعده استلزام منطقی

یکی از اصول پذیرفته شده این است که طرفین دعوا می بایست بر مال موضوع اختلاف کنترل کامل و حق انتقال داشته باشد. در حقوق ما نیز دعاوی که قابل ارجاع به داوری نیستند غالباً مربوط به اموالی اند که تحت تسلط کامل شخص قرار ندارند. این قاعده که یک قاعده پذیرفته شده در حقوق تجارت بین الملل است تعبیر دیگری از قاعده استلزام منطقی ما می باشد. بدین ترتیب که داوری به نوعی دخل و تصرف در مال و تعیین تکلیف است و ارجاع اختلاف به داوری فرع بر آن است که طرف حق انتقال مال را داشته باشد.

1-2-2- تحدید قلمرو ممنوعیت داوری در اختلافات راجع به اموال دولتی

مطابق اصل 39 قانون اساسی و ماده 457 ق.آ.د.م دعاوی راجع به اموال دولتی، بدون رعایت تشریفات مقرر قابلیت ارجاع به داوری را ندارد. از طرفی می توان گفت قراردادهای داوری در این گونه اختلافات از اساس باطل است و یا اینکه آرای صادره را قابل ابطال بدانیم. بی آنکه در پی تکرار نظرات مولفین حقوقی باشیم تلاش داریم تا حد امکان از موارد بطلان قرارداد داوری یا ابطال رای داور بکاهیم.

گفته شد که مطابق اصل 139 دعاوی راجع به اختلافات مربوط به اموال دولتی قابل رجاع به داوری نمی باشد. ولی تمام بحث در تشخیص مصادیق است. آیا همه اموال در اختیار دولت، جز اموال عمومی دولتی به حساب می آید؟ آیا اموال موضوع قراردادی که هنوز به اجرا در نیامده و در میزان درآمد حاصل از آن اختلاف است جز اموال عمومی و دولتی به حساب می آید؟ فرض کنیم وزارت آموزش و پرورش، یک قطعه ملک را از یک شخص خصوصی خریداری می نماید و در خصوص مشخصات مبیع و پرداخت ثمن اختلافی حادث می شود. آیا می توان گفت ارجاع به داوری در خصوص چنین اختلافی مغایر با اصل 139 می باشد؟ آیا ثمنی که می بایست پرداخت گردد یا حتی ملک موضوع بیع، جز اموال دولتی و عمومی به حساب می آید؟ آیا باید بین اعمال تصدی و اعمال حاکمیتی دولت تمایز قایل شد؟

مرکز داوری اتاق بازرگانی با استدلالی جالب توجه به این موضوع پرداخته است که خلاصه جریان امر ذکر می گردد. موضوع از این قرار بود که یک شرکت دولتی قراردادی با یک شرکت خصوصی جهت معامله چند دستگاه واگن و معرفی خریدار به بانک جهت استفاده از تسهیلات بانکی منعقد می نماید. پس از شروع اجرای قرارداد اختلافاتی در خصوص عدم مطابقت کالا با قرارداد، خسارات، عدم انجام تعهدات و ... بروز می نماید. طرف خصوصی اختلافات مزبور را در مرکز داوری اتاق بازرگانی مطرح می نماید و طرف دولتی با این استدلال که یک شرکت دولتی بوده و اموال آن جز اموال عمومی و دولتی به حساب می آید به صلاحیت مرکز داوری ایراد وارد نمود. دیوان داوری در رای خود و در مقام پاسخ به این ایراد ، استدلال مبسوطی داشته است که با اندکی تغییر نقل می گردد : «با وجود صراحت اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 ق.آ.د.م مانعی وجود ندارد که طرف دولتی، در غیر مورد اموال دولتی، طرف داوری قرار بگیرد». رویه عمومی شرک های دولتی در انعقاد قرارداد و نیز بخشنامه 34860 مورخ 27/8/82 موید این نظر است. به علاوه باید توجه داشت که چنانچه موضوع اختلاف تشخیص دولتی یا غیر دولتی بودن اموال باشد خارج از صلاحیت داوری نخواهد بود. به عبارتی اگر در دولتی بودن مالی اختلافی باشد به صرف تردید قابلیت ارجاع به داوری زایل نمی گردد. داور می تواند به اختلاف رسیدگی نماید و اگر مال را دولتی تشخیص دهد خارج از صلاحیت وی و در غیر این صورت، قابل رسیدگی از طرف داور خواهد بود.

آنچه که در داوری ها مطرح می گردد اموالی است که در داد و ستدها یا به عبارت کلی تر در امورد و فعالیت های تجاری بکار می رود و در مواردی با عنوان در آمد دولی یا عمومی شناخته می شوند. لازم به ذکر است مال در صورتی داخل در مالکیت دولت و به عنوان درآمد دولتی محسوب می گردد که به مالکیت دولت درآمده باشد. حال باید دانست مال، در صورتی که به مالکیت دولت در می آید که به خزانه داری کل واریز می گردد و پس از این پروسه است که می تواند مشمول اصل 139 یا ماده 457 شود. در مورد درآمد عمومی ماده 10 قانون محاسبات عمومی چنین می گوید: «درآمد عمومی عبارت است از درآمد های وزارتخانه ها و موسسات دولتی و مالیات و سود سهام شرکت های دولتی و درآمد حاصل از انحصارات و مالکیت و سایر درآمدهایی که در قانون بودجه کل کشور تحت عنوان درآمد عمومی منظور می شود». بر اساس ماده 15 نیز، «درآمد شرکتهای دولتی عبارت است از درآمدهایی که در قبال ارائه خدمت و یا فروش کالا سایر فعالیت هایی که شرکت های مذکور به موجب قوانین و مقررات مجاز به انجام آنها هستند عاید آن شرکتها می گردد». با عنایت به این مواد این نتیجه حاصل می گردد که درآمد آن است که حاصل یا عاید وزارت خانه ها، موسسات یا شرکت های دولتی می شود یا به عبارت دیگر درآمد حاصل از فعالیت های بازرگانی یعنی سود یا آنچه پس از کسر هزینه ها به صورت خالص و بلامنازع برای وزارتخانه ها و موسسات و شرکتها باقی می ماند. این سود یا درآمد زمانی محقق است یعنی زمانی جز اموال عمومی به حساب می آید که ترازنامه این شرکت ها یعنی محاسبه سود و زیان آنها تصویب شده باشد. تا قبل از این تصویب، اطلاق اموال عمومی و دولتی ممتنع بوده و شرکت یا موسسه دولتی می تواند در محدوده کاری خود هر دخل و تصرفی در این اموال به عمل آورده و برای نمونه از این اموال در خرید و فروش و سایر اعمال تجاری استفاده نمایند. در این مرحله هر دعوا یا ادعایی که به این اموال مربوط گردد دعوایی مربوط به اموال دولتی نیست. به عبارت ساده می توان چنین گفت، درآمد شرکت، باقی مانده مبالغ معاملات و کسر هزینه ها و زیان ها و حقوق اشخاص مختلف است. پس باید با شرکت ها و موسسات دولتی که به فعالیت ها و مبادلات بازرگانی اشتغال دارند همانند اشخاص خصوصی نگریسته شود و لذا اموال یا وجوهی که آنها در این ارتباط بکار می گیرند باید مانند اموال اشخاص خصوصی، خصوصی و مصون از ویژگی های اموال دولتی در نظر گرفته شوند.رویه قضایی محاکم دادگستری نیز این تفکیک را پذیرفته ست و به صرف این که در قراردادهای بین ارگان های دولتی و اشخاص خصوصی، شرط داوری گنجانده شده باشد آن را بی اعتبار نمی داند. برای نمونه شعبه 29 دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامه شماره 1270-26/8/81 صراحتاً چنین اعلام داشت: «... به لحاظ اینکه در قرارداد در تاریخ ... تنطیمی بین بنیاد مستضعفان و آقای ...، طرفین دفتر حقوقی وزارت مسکن و شهرسازی را به عنوان داور مرضی الطرفین تعیین نموده اند و طرفین و قایم مقام قانونی آنان بدون ارجاع امر به داوری نمی توانند به دادگاه مراجعه نمایند ... لذا دادنامه بدوی نقض می گردد...».

2-داوری پذیری دعاوی مربوط به اموال عمومی

مفهوم اموال عمومی نیز به اندازه کافی روشن نبوده و از همین رو تشخیص مصادیق دشوار است. بنابراین به جاست در آغاز مفهوم این گونه اموال مطالعه شود و سپس به بحث داوری پذیری پرداخته گردد.

2-1-مفهوم اموال عمومی

2-1-1- مفهوم اموال عمومی در قانون اساسی

در اصول 45 و 139 قانون اساسی به این اصطلاح اشاره شده است، ولی مفهوم آن در قانون اساسی روشن نیست. مطابق اصل 45 : «انفال و ثروت های عمومی از قبیل زمین های موات یا رها شده، معادن، دریاها، دریاچه ها، رودخانه ها و سایر آب های عمومی، کوه ها، دره ها، جنگل ها، نیزارها، بیشه های طبیعی، مراتعی که حریم نیست، ارث بدون وارث، و اموال مجهول المالک و اموال عمومی که از غاصبین مسترد می شود در اختیار حکومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید. تفصیل و ترتیب استفاده از هر یک را قانون معین می کند». در این اصل مشخص نشده است که اموال عمومی مذکور ملک دولت است یا اینکه دولت صرفا مسئول حفظ و نگهداری آن می باشد. منتها با عنایت به مفهوم انفال و نمونه های مذکور در اصل، باید گفت که مقصود از اموال عمومی در ماده اخیر، اموال ملی می باشد که متعلق به دولت بوده، اصل بر امکان واگذاری آنها بوده ولی با این وجود واگذاری آن بر اساس مقررات عمومی امکان پذیر نمی باشد (همچنین می توان به ماده 1 قانون توزیع عادلانه آب نیز اشاره کرد).

لازم به ذکر است که انفال معادل فقهی اموال ملی است. در واقع ویژگی های این دو دسته از اموال یکسان است؛ چرا که انفال نیز دسته از اموال طبیعی می باشد که مالک خصوصی ندارد. در فقه در خصوص حصری یا غیرحصری بودن انفال اختلاف است. از همین رو در خصوص پاره ای اموال که حکم صریحی در فقه ندارد (مانند دریاها) اختلاف نظر شدیدی وجود دارد که نمونه آن را می توان در جریان تصویب قانون توزیع عادلانه آب مشاهده کرد.

2-1-2- مفهوم اموال عمومی در قانون مدنی

در مواد 25 و 26 قانون مدنی به برخی از نمونه های اموال عمومی اشاره شده است. مانند اموالی که مورد استفاده عموم است و مالک خاصی ندارد از قبیل پل ها و کاروان سرا ها و آب انبارهای عمومی ومدارس قدیمیه و میدانگاه های عمومی، قنوان و چاه ایی که مورد استفاده عموم است. ظاهراً از نظر قانون مدنی اموال عمومی ملک دولت به حساب نمی آیند و با اموال موضوع ماده 26 یعنی «اموال دولتی که معد است برای مصالح یا انتفاعات عمومی مثل استحکامات و قلاع و خندق ها و خاکریزها نظامی و قورخانه و اسلحه و ذخیره و سفاین جنگی و همچنین اثاثه و ابنیه و عمارات دولتی و سیم های تلگرافی دولتی و موزه هاو کتابخانه عمومی و آثار تاریخی و امثال آنها و بالجمله آنچه از اموال منقوله و غیر منقوله که دولت به عنوان مصالح عمومی و منافع ملی در تحت تصرف دارد» متفاوت است.

اموال عمومی دارای انواع مختلفی است. برخی اموال در اختیار همگی افراد کشور است و اموالی نیز صرفاً برای ساکنین منظقه ای خاص اختصاص می یابد (قسمت اخیر ماده 26 قانون مدنی). خصیصه مشترک همه اموال عمومی آنست که استفاده از آن برای استفاده کننده، حق تقدم به وجود می آورد.

اموال عمومی موضوع مواد 25 و 26 قانون مدنی دارای این خصیصه هستند که برای استفاده عموم بوده و دولت در جهت منافع و مصالح عمومی در اختیار دارد (قسمت پایانی ماده 26). لازم به ذکر است که برخی از اموال دولتی (به معنای خاص) نیز جهت مصارف و منافع عمومی اختصاص می یابد.

مولفین حقوق مدنی از اموال عمومی به اموال عمومی ملی نیز تعبیرکرده اند؛ این لفظ در برابر اموال اختصاصی ملی به کار می رود. ظاهراً وجه تسمیه این لفظ تعلق مالکیت مال به عموم ملت می باشد. بر این اساس باید گفت اموال عمومی خود دو دسته اند: دسته ای که مانند دریا و جنگل به طور طبیعی بوجود آمده اند و دسته ای نیز اموالی اند که از قبیل سد و جاده بوده و ساخته دست بشر می باشند. ظاهرا مولف مزبور اموال دسته اول را اموال عمومی ملی و دسته دوم را اموال اختصاصی ملی نامیده است.

2-1-3- مفهوم اموال عمومی در قوانین اداری

2-1-3-1- قانون محاسبات عمومی کشور

در ین قانون از لفظ اموال عمومی استفاده نشده است، ولی درآمد و وجوه عمومی مورد استفاده قانون گذار قرار گرفته است. بر اساس ماده 13 : «وجوه عمومی عبارت است از نقدینه های مربوط به وزارتخانه ها و موسسات دولتی و شرکت های دولتی و نهادها و موسسات عمومی غیر دولتی و موسسات وابسته به سازمان های مذکور که متعلق به حق افراد و موسسات خصوصی نیست و صرف نظر از نحوه و منشاء تحصیل آن منحصراً برای مصارف عمومی به موجب قانون قابل دخل و تصرف می باشد ...». اگر بپذیریم که وجوه عمومی جزیی از اموال عمومی می باشد این نتیجه حاصل می گردد که مقصود از وجوه یا اموال عمومی، اموالی اند که یا تحت مالیکت دولت اند یا اینکه ادازه آن بر عهده دولت نمی باشد ولی جزء وجوه عمومی قید شده است. البته در مقابل می توان گفت که لفظ وجوه عمومی در معنای اعم خود بکار رفته است بعنی وجوه دولتی و وجوه مربوط به اموال عمومی. دلیل این نظر آن است که در ماده فوق، وجوه متعلق به موسسات عمومی غیر دولتی نیز جز وجوه عمومی آمده است.

2-1-3-2- قانون ساختار نظام جامع رفاه و تامین اجتماعی مصوب 1383

بند د ماده 11 این قانون مقرر می دارد: « وجوه، اموال، ذخائر و دارائی هاي صندوق هاي بیمه اجتماعی و درمانی درحکم اموال عمومی بوده و مالکیت آن مشاع و متعلق به همه نسلهاي جامعه تحت پوشش است، هرگونه تصرف دولت در این اموال و رابطه مالی دولت با صندوق هاي موصوف در چارچوب قوانین و مقررات مورد عمل صندوق ها خواهد بود». به نظر بتوان از لحن کلی ماده به این نتیجه رسید که اموال عمومی اموالی اند که مالکیت آن مشاع و متعلق به عموم مردم است. ولی این نظر منطبق با ظاهر ماده می باشد. در واقع اموال عمومی نیز دارای معنای عام و خاص می باشد که در این ماده در معنای عام خود به کار رفته است.

2-1-3-3- قانون معادن مصوب 1377

«محدوده های مربوط به استخراج و انباشت و بهره برداری مواد معدنی و دفع مواد زاید معادن واقع در منابع ملی که مساحت این محدوده ها در مجوز صادر قید می شود، عرصه عملیاتی معدن مربوطه بوده و تا پایان عمر معدن به صورت اموال عمومی در اختیار وزارت معادن و فلزات خواهد بود و هرگونه عملیات خارج ازمواد مندرج در مجوزهایی که صادر می شود به منزله تصرف در اموال عمومی محسوب می شود». از این ماده می توان بدین نتیجه رسید که برخی اموال تحت اختیار دولت، اموال عمومی محسوب می گردد. با این وجود اموال عمومی مذکور در این ماده در معنای اعم خود استعمال شده است.

2-1-3-4- قانون راجع به حفظ آثار ملی مصوب 1319

بر اساس ماده 1 این قانون کلیه آثار صنعتی و ابنیه و اماکنی که تا اختتام دوره سلسله زندیه در مملکت ایران احداث شده اعم از منقول و غیرمنقول با رعایت ماده 13 این قانون می توان جزء آثار ملی ایران محسوب داشت و در تحت حفاظت و نظارت دولت می باشد. مطابق مفاد سایر مواد قانون از جمله مواد 9 الی 11 اموال ملی که مالک خصوصی دارد می تواند در تصرف مالک باقی بماند. ولی این تصرف محدود شده است؛ از جمله اینکه مالک نمی تواند آنها را معدوم نماید. همچنین چنانچه قصد انتقال داشته باشد تحت شرایطی ملزم به انتقال آن به دولت است. به هر تقدیر مطابق این قانون اموال تاریخی کشف نشده جز اموال ملی محسوب می گردد.

2-1-3-5- آیین نامه مالی شهرداری ها مصوب 1346

مطابق ماده 45 این آیین نامه: «اموال شهرداری ها اعم از منقول و غیر منقول بر دو نوع تقسیم می شود. اموال اختصاصی و اموالعمومی، اموال اختصاصی شهرداری اموالی است که شهرداری حق تصرف مالکانه نسبت به آنها را دارد. از قبیل اراضی و ابنیه و اثاثه و نظایر آن. اموال عمومی شهرداری اموالی است که متعلق به شهر بوده و برای استفاده عموم اختصاص یافته است مانند معابرعمومی، خیابان ها، میادین، پل ها، گورستان ها، سیل برگردان مجاری آب وفاضلاب و متعلقات آنها، انهار عمومی، اشجار اعم از اشجاری که شهرداری یا اشخاص در معابر و میادین عمومی غرس نموده باشند، چمن کاری، گل کاری و امثال آن». بر اساس ماده 46 نیز : «حفاظت از اموال عمومی شهرداری و آماده و مهیا ساختن آن برای استفاده عموم وجلوگیری از تجاوز و تصرف اشخاص نسبت به آنها به عهده شهرداری است و در صورتی که بعضی از اموال عمومی شهر به نحوی تغییر حالت و موقعیت دهد که قابلیت استفاده عمومی از آن سلب گردد به تشخیص انجمن شهر جزء اموال اختصاصی شهرداری منظور و محسوب می شود». مطابق مواد مذکور می توان چنین گفت که اموال عمومی شهرداری می باشد. همچنین از قابلیت استفاده عمومی برخوردار بوده و برای استفاده عموم اختصاص می یابد.

2-2- مفهوم اموال عمومی در حقوق تطبیقی

در حقوق آمریکا اموال عمومی موسوم به public property می باشند. این اموال دارای اقسام مختلفی اند. در یک تقسیم بندی به اموالی که استفاده از آن برای عموم رایگان است و اموالی که استفاده از آن برای عموم رایگان است و اموالی که استفاده از آن فقط با پرداخت پول میسر می باشد تقسیم می شوند. نمونه گروه اول پارک ها و رودها و مثال گروه دوم موزه ها و برخی از کتابخانه ها می باشد. همچنین برخی اموال فقط برای استفاده اشخاص خاص اختصاص یافته (مانند اسلحه و مهمات) و سایر اموال باید همه در دسترس است. در حقوق آمریکا نیز برخی اموال که دارای اهمیت خاصی می باشند مانند نقاشی های قدیمی و اسناد تاریخی جز اموال عمومی به حساب می آیند. مطابق اصل دولت می تواند در صورت اقتضای تامین منافع عمومی اموالی را در جهت استفاده عمومی تملک کند و در برابر تکلیفی جز پرداخت بهای آن را ندارد.

با این وجود در برخی آثار public property ملک دولت فرض شده است. این تلقی از بعد اقتصادی می تواند درست باشد. چرا که کلیه اموال موجود در یک کشور به تعبیری اموال آن کشور تلقی می گردد. بنابراین اگر گفته می شود که جاده ها متعلق به دولت می باشند مقصود تعلق آن به کشوری می باشد که در آن واقع شده است. به همین ترتیب گاهی گفته می شود که تمامی اموال موجود در یک کشور جز اموال همان کشور محسوب می شود مگر آنکه خلاف آن ثابت گردد.

در این حقوق یکی از معیارهای اصلی تشخیص اموال عمومی، استفاده عمومی (public use) است. بدین ترتیب که در تشخیص عمومی بودن مال می بایست به استفاده ای که از آن می شود توجه کرد. البته در بسیاری از اوقات این قانون است که نوع استفاده از مال را معین می سازد.

درحقوق انگلستان اموال عمومی (بدان مفهومی که در حقوق ما شناخته می گردد) موسوم به communal property می باشند. اموال عمومی اموالی اند که عموم ملت حق استفاده از آن را دارند و نمی توان مردم را از استفاده از آن بازداشت. پیاده رو ها، جاده ها، خیابان ها و امواج تلویزیونی نمونه امال عمومی اند. از آنجایی که استفاده از این اموال حق محسوب می گردد لذا مورد حمایت قانون می باشد. برای نمونه در پرونده hunter csnsry wharf 1997ac 655 عنوان شد که چنانچه شخصی حق استفاده (و نه امتیاز انحصاری) در استفاده مالی (در موضوع پرونده، امواج رادیویی) را داشته باشد این حق محترم بوده و نمی توان مانع یا مزاحم استفاده از آن شد. از این رو دعوی خواهان پرونده در خصوص اختلال در امواج تلویزیونی در اثر ساختن برج وارد تشخیص داده شد. مبنای رای به ورود ادعا، عمومی تلقی کردن امواج تلویزیونی بر میگردد.

در این حقوق نیز استفاده عمومی از معیار های تشخیص اموال عمومی است. با این حال باید توجه داشت که اموال عمومی ضرورتاً توسط دولت یا سایر ارگان های عمومی ایجاد نشده است و در تملک آنها نیز قرار ندارد. همچنین ویژگی اموال عمومی آنست که دولت نمی تواند جز در پرتو قانون، مانع استفاده عموم گردد. استفاده کنندگان نیز فقط حق استفاده دارند و نمی توانند بر مبنای داشتن امتیاز انحصاری استفاده از مال مانع استفاده دیگران گردند. در نتیجه هیچ شخصی نمی تواند بر مبنای عمومی بودن مال دیگری را از استفاده از آن باز دارد یا اینکه اگر آن مال، توسط دیگری در حال استفاده می باشد مدعی تقدم در تصرف خود شده و مانع تصرف متصرف گردد. مثال بارز این امر در استفاده از صندلی های پارک می باشد. لازم به ذکر است که اموال عمومی دارای انواعی می باشند. برخی از آنان که در دسترس همگان هستند موسوم به open access communal property می باشند. این مفهوم در برابر limited access communal property استعمال می گردد.

برخی اصطلاحات در حقوق اموال انگلستان وجود دارد که می تواند گمراه کننده باشد. برای نمونه commons است که بهترین ترجمه برای آن مشاعات می باشد. این کلمه بیشتر در مورد املاک و حقوق مشاعی راجع به آن و همچنین اموالی که استفاده از آن برای عموم آزاد است مورد استفاده قرار می گیرد.

در حقوق فرانسه گاهی در ترجمه اموال عمومی از واژه domaine public استفاده می شود؛ ولی باید توجه داشت اموال عمومی بر دو نوع هستند. اموالی که تحت مالکیت دولت و نهادهای دولتی بوده و با این وجود به مصارف و مصالح عمومی اختصاص دارند این قبیل اموال به domaine public de l etat مشهور می باشد (برای نمونه رک به ماده 1-5261 قانون جامع اموال اشخاص عمومی). این گونه اموال مشابهت زیادی به اموال ملی ما دارند. دسته دیگری از اموال عمومی مع تحت مالکیت دولت نبوده و همین دسته است که مشابه اموال عمومی ما می باشد.

اموال عمومی، موضوع ماده 538 قانون مدنی فرانسه (منسوخ) می باشد. نمونه این اموال شامل جاده ها، خیابان ها، رودهای قابل قایق یا کشتی رانی، سواحل، بنادر و اسکله ها می باشد. معیار تشخیص اموال عمومی عدم امکان تملیک آن توسط اشخاص خصوصی می باشد. البته این معیار دقیق نمی باشد. زیرا اموال مزبور و کلاً اموال عمومی، ملک دولت نیز به حساب نمی آیند. معیار دقیق تر اینست که اموال عمومی قابلیت نقل و انتقال نداشته، مشمول مرور زمان نشده (ماده 1-1311 قانون جامع سازمان های دولتی) و استفاده تعیینی آن یک استفاده عمومی می باشد. انتقال، انتزاع (خروج مال از جرگه اموال عمومی) و هر گونه دخل و تصرف در نوع استفاده از مال فقط با طی تشریفات قانونی امکان پذیر خواهد بود (ماده 3-2111 ققانون مزبور). به عبارتی اصل غیر قایل انتقال بودن (inalienabilite) در این حقوق نیز پذیرفته شده است.

با نگاهی به قانون جامع اموال اشخاص عمومی، به مبنای نسخ ماده 538 قانون مدنی پی می بریم. در ماده مزبور تفکیکی که در خصوص اموال عمومی متعلق به نهادهای عمومی و سایر اموال عمومی به عمل آمده است مسکوت مانده بود.

با این وجود انتقال اموال در بین سازمانهای دولتی شرایطی بلامانع است (ماده 1-3112 قانون جاممع اموال اشخاص عمومی). همچنین مطابق ماده 16/1414 انعقاد همان قانون هرگونه قرارداد جهت تصرف اموال عمومی موکول به مجوز مخصوص می باشد.

در ماده 1-2121 قانون جامع اموال اشخاص عمومی (cod general de la pro priete des personnes publiques) در خوص نوع استفاده از اموال عمومی اصلی برقرار شده است. مطابق این اصل، استفاده و مصرف اموال عمومی باید در جهت مصارف عمومی (l utilite publique) بوده و نوع استفاده و مصرف از مال عمومی غیر قابل تغییر است. همچنین استفاده یا تصرف اموال عمومی نمی تواند دائمی باشد (2-2122) و اموال اشخاص عمومی (اموال عمومی که اداره آن با این اشخاص است) غیر قابل توقیف می باشد (ماده 1-2311).

اموال عمومی به چند دسته تقسیم شده و مقررات مفصلی به نحوه اداره، تصرف و انتقال این گونه اموال اختصاص یافته است. با عنایت به مفاد قانون فوق می توان اموال عمومی را در دسته های ذیل جای داد: 1- اموال عمومی دریایی که شامل ساحل و دریای سرزمینی باشد. 2- اموال عمومی واقع در رودها (رودخانه ای) 3- اموال عمومی جاده ای 4- راه آهن 5- اموال عمومی قضایی.

در ماده 3-1123 قانون اخیر به اموالی اشاره شده که به le domaine communal مشهور است. نمونه ای که برای این گونه اموال ذکر شده است مربوط به مال غیر منقولی است که مالک آن باید تا مهلت معینی پس از انتشار آگهی فراخوان خود را معرفی نماید و در پایان مهلت و در فرض عدم شناسایی مالک، مال با طی تشریفاتی در جرگه le domaine communal که گونه ای از اموال عمومی می باشد وارد نمی گردد. سپس با طی پاره ای اعمال اداری، مال وارد مالکیت دولت می شود. به عبارتی پس از عدم شناسایی مالک و تا قطعی شدن مالکیت دولت، مال حالت بیابینی دارد و به اموال عمومی نزدیک تر است.

به عنوان نتیجه می توان گفت اصطلاح اموال عمومی دارای کاربردهای متفاوتی است؛ ولی می توان برای آن معنای عام و خاص در نظر گرفت. در معنای عام شامل اموال عمومی به مفهوم خاص اموال دولتی میگردد. درمعنای دقیق به اموالی اطلاق می گردد که یا از قبیل راه و جاده بوده که سابقه مالکیت آن مشخص نباشد و یا آنکه از قبیل پارک و میدان بوده که از طرف دولت جهت استفاده عموم مردم اختصاص می یابد. پس نهر طبیعی جز اموال ملی است؛ برخلاف نهری که به دست انسان احداث می گردد. از خصایص این گونه اموال آن است که تحت مالکیت عموم مردم بوده و اصل بر عدم امکان واگذاری می باشد. البته در موارد استثنایی ممکن است با تصویب قوانین خاص، امکان انتقال اموال فراهم آید. این واژه در معنای عام خود شامل اموال دولتی و ملی نیز می گردد که البته این کاربرد در زیان حقوقی نادرست است و متاسفانه قانون گذار نیز به این مهم توجه بایسته نداشته است. برای نمونه می توان به بند ج ماده 9 قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه گذاری صنعتی مصوب 1387 اشاره کرد. بر اساس این بند : «ماده 26 قانون معادن به شرح زیر اصلاح می گردد:

محدوده مربوط به اکتشاف و استخراج و انباشت و بهره برداری مواد معدنی و دفع مواد باطله واقع در منابع ملی بنا به تقاضای وزارت صنایع و معادن توسط سازمان جنگلها و مراتع کشور ثبت می گردد که مساحت این محدوده در مجوز صادره قید می شود و به عرصه عملیاتی معدن مربوط بوده و تا پایان عمر معدن به صورت اموال عمومی در اختیار وزارت صنایع و معادن خواهد بود و هر گونه عملیات خارج از مواد مندرج در مجوزهایی که صادر می شود به منزله تصرف در اموال عمومی محسوب می شود». در این بند اموال عمومی در معنای اموال ملی به کار رفته است. در واقع ثروت های طبیعی جز اموال ملی است.

پس می توان گفت اموال ملی نیز باید در کنار اموال دولتی و اموال عمومی، دسته جدیدی را تشکیل داده و این مهم باید در قانونگذاری های بعدی مورد توجه قرار گیرد.

2-3- موانع داوری پذیری اختلافات مربوز به اموال عمومی و تحدید آن

در اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی، ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی به داوری بدون رعایت تشریفات مقرر منع شده است. با این حال قوانین جدید و رویه مستقر در نهادهای دولتی بیش از گذشته ارجاع این گونه اختلافات را به داوری توصیه می نماید. پس باید برای جمع قوانین مزبور و البته در جهت تقویت نهاد داوری در این گونه اختلافات چاره ای اندیشید.

نکاتی که در خصوص ارجاع اختلافات به اموال دولتی به داوری گفته شد در اینجا نیز صادق است. منتها در مورد اموال عمومی، موضوع انتقال پذیری اموال نیز مطرح میگردد.

اموال عمومی برخلاف اموال دولتی از قابلیت نقل و انتقال برخودار نیستند. اگر چه اداره، حفظ و نگهداری از اموال عمومی بر عهده دولت می باشد و نهادهای دولتی بر مبنای همین وظیفه دارای پاره ای اختیارات می باشند که نقش آنها را به مالک اموال نزدیک می کند؛ ولی با این وجود دولت مالک اموال عمومی محسوب نمی گردد. در واقع اموال عمومی به عموم مردم تعلق دارد. از همین رو دولت نمی تواند اموال مزبور را منتقل نماید.

از طرفی فقط اشخاصی می توانند به داوری مراجعه نمایند که حق انتقال آزادانه اموال موضوع اختلاف را داشته باشند (این قاعده در ماده 2059 قانون مدنی فرانسه نیز آمده است) و از آنجا که دولت فاقد چنین حقی است لذا نمی تواند اختلافات راجع به اموال عمومی را به داوری ارجاع نماید. از همین رو در خصوص اموال عمومی میتوان با قاطعیت بیشتری از عدم امکان ارجاع اختلافات به داوری سخن گفت.

در حقوق انگلستان و آمریکا منعی در ارجاع اختلافات مزبور به داوری مشاهده نشده است. اعم قانون داوری انگلستان مصوب 1996 و هم قانون داوری ایالات متحده USSA در این خصوص سکوت اختیار کرده اند که باید با توجه به اصل، قایل به جواز این امر شد.

درماده 2060 قانون مدنی فرانسه به محدودیت نهادهای عمومی و دولتی در مراجعه به داوری تصریح شده است. به عبارتی محدودیت به طرفین داوری و نه به موضوع داوری بر می گردد. با این حال نهادهای عمومی که در زمینه های تجار ی صنعتی فعالیت دارند می توانند تحت شرایطی اختلافات خود را به داوری ارجاع دهند.

3-ارجاع اختلافات مربوط به اموال موسسات عمومی غیر دولتی

با عنایت به ماده واحده قانون فهرست اسامی موسسات عمومی غیر دولتی مصوب 1373 و نیز ماده 3 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1385 باید گفت موسسه عمومی غیر دولتی واحد سازمانی مشخصی است که دارای استقلال حقوقی است و با تصویب مجلس شورای اسلامی ایجاد شده یا می شود و بیش از پنجاه درصد (50 %) بودجه سالانه آن از محل منابع غیر دولتی تامین گردد و عهده دار وظایف و خدماتی است که جنبه عمومی دارد. صندوق تامین اجتماعی، بنیاد مسکن و بنیاد شهید نمونه این گونه موسسات اند. این گونه موسسات اصولاً جز اشخاص حقوق عمومی محسوب شده و برخی از وظایف حاکمیتی دولت را عهده دار می باشد.

در خصوص اموال برخی از این موسسات صراحت قانونی وجود دارد. برای نمونه مطابق بند د ماده 11 قانون نظام جامع رفاه و تامین اجتماعی: «وجوه، اموال، ذخائر و دارائی های صندوق های بیمه اجتماعی و درمانی در حکم اموال عمومی بوده و مالکیت آن مشاع و متعلق به همه نسل های جامعه تحت پوشش است، هر گونه تصرف دولت در این اموال و رابطه مالی دولت با صندوق های موصوف در چارچوب قوانین و مقررات مورد عمل صندوق ها خواهد بود». سوالی که مطرح می شود مربوط به داوری پذیری اختلافات راجع به اموال این گونه موسسات است. اموال اینگونه موسسات نه دولتی اند و نه عمومی. دولتی نیستند چون تحت مالکیت دولت نمی باشند؛ عمومی نیستند چون اولاً در تعریف اموال عمومی نمی گنجند یعنی جهت مصرف و مصالح عموم جامعه نیستند؛ ثانیاً مطابق برخی قوانین، در حکم اموال عمومی اند. یعنی فقط برخی جهات شبیه اموال عمومی می باشند. از همین روست که اموال این قبیل موسسات از قابلیت نقل و انتقال برخوردار است.

به نظر ما و با عنایت به قابلیت نقل و انتقال اموال این گونه موسسات، اختلافات راجع به اموال موسسات عمومی غیردولتی داوری پذیر می باشد. در برخی مقررات خاص به این مهم اشاره شده است. برای نمونه مطابق بند ی ماده 17 آیین نامه معاملات صندوق تامین اجتماعی مصوب 1346، تعیین تکلیف در خصوص نحوه حل اختلافات از شروطی است که گنجاندن آن در قرارداد الزامی فرض شده است. البته در این آیین نامه اشاره ای به ارجاع اختلاف به داوری نشده است ولی رویه مستقر در این صندوق، درج شرط داوری می باشد.

نتیجه اینکه اصطلاح اموال دولتی دارای دو معنای عام و خاص است. در معنای عام به اموال دولتی به معنای خاص و نیز به اموال حکومت (اموال ملی) اطلاق می گردد. البته گاهی به معنی اموال عمومی نیز به کار گرفته می شود که این کاربرد اشتباه است. اموال دولتی به معنی دقیق کلمه، ملک دولت بوده، اصل بر امکان واگذاری آن است و این واگذاری بر اساس قوانین عام صورت می پذیرد. این گونه اموال بیشتر در اعمال تصدی دولت به کار می رود. اموال دولتی به معنی عام یا همان اموال ملی یا اموال حکومت (که مشترکات عموی و انفال هم خوانده می شود) نیز اگر چه ملک دولت بوده و اصل بر این امکان واگذاری آن است، ولی واگذاری آن بر اساس قوانین خاص قابل تحقق است. این قبیل اموال در راستای اعمال حاکمیتی دولت مورد استفاده قرار می گیرد.

اموال عمومی نیز دارای معنای عام و خاص است. در معنای خاص به اموالی گفته می شود که ملک عموم مردم بوده، اصل برعدم امکان واگذاری آن است و اختصاص به اعمال حاکمیتی دارد. راه ها و شوارع عام، پارک ها، میادین و کلا اموالی که جهت استفاده ساکنین مکانی خاص اختصاص می یابد در زمره این اموال است. در معنای عام به اموال ملی نیز اطلاق می گردد؛ این اصطلاح گاهی در معنی اموال دولتی به معنی خاص مورد استفاده قرار می گیرد که این کاربرد نادری است.

در داوری ها اصل مسلم این است که فقط اشخاصی حق مراجعه به داوری را دارند که حق انتقال آزادانه اموال موضوع اختلاف را داشته باشند. از همین رو از لحاظ منظقی فقط دعاوی راجع به اموال عمومی اند که قابلیت ارجاع به داوری را ندارند. از همین رو بعید نیست که مقصود مقنن قانون اساسی و ق.آ.د.م از اموال دولتی (که در ردیف اموال عمومی قرار داده است) اموال دولتی باشد که برای مصارف ومصالح عمومی اختصاص داده شده است. وجود حرف (و) که عبارت اموال دولتی و اموال عمومی را به هم متصل نموده است موید این نظر است که اموال عمومی و دولتی در حکم هم قرار داده شده اند. در بین اموال دولتی فقط آن دسته از اموال دولتی که انتقال آنها مطابق قوانین عمومی امکان پذیر نمی باشد (یعنی همان اموال ملی و اموال دولتی که در اعمال حاکمیت مورد استفاده قرار می گیرند) مشابه اموال عمومی هستند. از این رو باید گفت اختلافات راجع به اموال دولتی به معنی خاص که در جهت تصدی گری استعمال می شوند مشمول اصل 139 نمی باشند.

همچنین از لحاظ منطق حقوقی، هیچ مبنایی در داوری پذیر نبودن یا محدودیت داوری پذیری این گونه دعاوی در دسترس نمی باشد. شورای نگهبان می تواند با ارائه این تفسیر کمک شایانی به اعتبار و گسترش جایگاه داوری کرده و از موارد بطلان آرای داوری بکاهد.

و : توافق طرفین مبنی بر بی اعتبار ساختن رای داور

«هرگاه طرفین، رای داور را به اتفاق به طور کلی و یا قسمتی از آن را رد کنند، آن رای در قسمت مردود بلااثر خواهد بود» (ماده 486 ق.آ.د.م). اراده یکی از طرفین مبنی بر رجوع از قرارداد داوری یا بی اعتبار ساختن رای داور موثر نخواهد بود، زیرا داوری یک قرارداد لازم است و هیچ یک از طرفین، به تنهایی، حق فسخ آن را ندارد. به علاوه جهات بی اعتباری رای داور محدود است و اراده تنهای یکی از طرفین جز این جهات نمی باشد. البته در فقه نظر مخالفی نیز مشاهده می شود. بدین ترتیب که رجوع از داوری، چنانچه قبل از صدور حکم باشد نافذ بوده و موجب بی اعتباری رای داور خواهد بود. رجوع از داوری همان فسخ موافقت نامه داوری است.

ز : نظم عمومی

مقصود از نظم عمومی، مجموعه سازمان های حقوقی و قواعد مربوط به حسن جریان امور راجع به اداره یک کشور یا راجع به حفظ امنیت و اخلاق در روابط بین افراد است؛ به طوری که افراد نتوانند از طریق قرادادهای خصوصی از آن تجاوز کند. برخی از مصادیق قوانین مربوط به نظم عمومی عبارتند از: قوانین راجع به نظم عمومی اجتماع، اخلاق حسنه، حفاظت از اشخاصی که توانایی محافظت از خود را به جهت نقصان عقل و ... ندارند و ... .

نظم عمومی در زمینه داوری، ممکن است باعث بی اعتبار شدن موافقت نامه داوری، عدم قابلیت داوری، کنترل قانون ماهوی و یا در نهایت ابطال رای داوری یا عدم شناسایی یا اجرای آن گردد.

مباحث مربوط به نظم عمومی معمولاً ذیل عنوان قابلیت داوری دعوا مطالعه می گردد و خود به دو قسمت قابل تقسیم است: قابلیت داوری موضوعی و قابلیت داوری شخصی. اولی مبتنی بر حمایت از منافع جامعه و دومی بر اساس حمایت از منافع شخصی است.

سوالی که در اینجا مطرح می گردد به دامنه شمول موارد بی اعتباری رای داور (که در قانون آمده است) وموارد بی اعتباری رای داور که متاثر از برخورد با نظم عمومی می باشد بر میگردد. آیا می توان رای داور را صرفاً به اسنتاد برخورد با نظم عمومی ابطال نمود؟ به نظر ما همان طور که سایر قراردادها به استناد مغایرت با نظم عمومی قابل ابطال می باشند، قرارداد داوری نیز بر هیمن مبنا قابل ابطال است. بر اساس ماده 6 ق.آ.د.م : «عقود و قراردادهایی که مخل نظم عمومی یا بر خلاف اخلاق حسنه که مغایر با موازین شرع باشد در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست». از طرفی، ممکن است موافقت نامه داوری صحیح باشد، ولی رای داور متضمن مطلبی مغایر نظم عمومی باشد. در این صورت نیز رای داور بر همین مبنا قابل ابطال خواهد بود. مفاد مواد 211 و 212 قانون اخیر موید این مطلب است که مطالب مخالف نظم عمومی قابل ابراز در محکمه نخواهد بود.

در حقوق انگلستان شرایط اعتبار رای داور رد قانون داوری 1996 آمده است. بر این اساس رای داور در صورتی معتبر است که متضمن نقض اساسی مقررات باشد. البته نقض اساسی در صورتی اعتبار رای داور را با خدشه روبرو میسازد که بر دادگاه داوری، آیین رسیدگی و یا حکم داور تاثیر گذار باشد. همچنین نقض اساسی باید به نحوی باشد که دادگاه را به این نتیجه برساند که نادیده گرفتن مقررات موجب بی عدالتی غیر قابل اغماض در حق طرف شده است. موارد ذیل از جمله مواردی است که نقض اساسی مقررات موجب بی عدالتی آشکار می گردد: 1- عدم رعایت مقررات ماده 33 در باب تکالیف عمومی داوران؛ 2- تجاوز از محدوده اختیارات داوری؛ 3- عدم رعایت توافق طرفین درخصوص نحوه رسیدگی؛ 4- عدم رسیدگی و اظهارنظر در خصوص آنچه که به داوری ارجاع شده است؛ 5- تجاوز داور از اختیاراتی که یکی از طرفین به داور اختصاصی خود اعطا کرده است؛ 6- وجود ابهام در مفاد رای؛ 7- صدور رای از طریق حیله و تقلب یا با توسل به شیوه ای که مخالف نظم عمومی باشد؛ 8- عدم رعایت تشریفات شکلی صدور رای (فرم رای) (ماده 68 قانون داوری).»

همچنین مواردی وجود دارند که برخاسته از رویه قضایی و دکترین حقوقی است که مانند موارد قانونی لازم الاتباع بوده و جزو شروط اعتبار رای داور می باشند. این دسته از شروط به شروط ماهوی (ذاتی) مشهورند؛ مانند : 1- استدلال (قوت)، رای داور باید مستدل باشد. 2- رای داور باید همه موضوعاتی که به داوری ارجاع شده است و فقط همان را شامل گردد. به این ویژگی کامل بودن رای نیز اطلاق شده است.3- قطعیت رای؛ رای داور نباید متضمن هیچ گونه ابهامی باشد. 4- نهایی بودن رای؛ رای داور باید اختلافات را به صورت قاطع و نهایی مورد حل و فصل قرار دهد. به نحوی که راه طرح مجدد همان اختلافات بسته شود. 5- قابلیت اجرا؛ رای داور باید قابلیت اجرا داشته باشد. 6- صلاحیت؛ 7- مشروعیت رای؛ 8- امکان اجرای رای؛ 9- انسجام و هماهنگی، رای داور نباید متضمن عدم هماهنگی و تناقض باشد. 10- انطباق با موضوع اختلافی که به داوری ارجاع شده است. همچنین در حقوق این کشور نظریه عدالت طبیعی در داوری نیز جاری است. بر اساس این نظریه داور باید در رسیدگی و صدور رای مقتضیات عدالت طبیعی را رعایت نماید.مثلاً اینکه در صدور رای بی طرفانه و بدون تعصب عمل نموده، به طرفین فرصت کافی جهت طرح ادعا و دفاع داده و در موضوع منازعه نفع شخصی نداشته باشد.

در حقوق فرانسه رای داور در موارد ذیل بی اعتبار است: 1- عدم رعایت چارچوب موافتق نامه داوری. بدین ترتیب که داور باید در زمینه ای اظهارنظر کند که موضوع موافقت نامه داوری بوده است؛ 2- انقضای مدت داوری؛ 3- وقتی که جریان داوری به صورت قانونی صورت نپذیرفته باشد؛ 4- انتخاب داور منفرد مطابق مقررات نبوده باشد؛ 5- وقتی که اصل تناظر رعایت نشده باشد؛ 5- چنانچه جهات بطلان رای (مندرج در ماده 1480 ق.آد.م.ف) در تصمیم داور به چشم بخورد؛ 6- رای داور مخالف نظم عمومی باشد(ماده 1484).

به نظر می رسد افزودن قید پایانی ماده 1484 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه به ماده 489 قانون آیین دادرسی ما قابل دفاع باشد. چه ممکن است رای داور مشمول هیچ یک از موارد ماده 489 نباشد، ولی مخالف نظم عمومی به حساب آید.

در قانون داوری آمریکا مصوب 1925 تصریحی به تاثیر نظم عمومی در بی اعتباری رای داور نشده است، ولی نظریه نظم عمومی به پشتوانه رویه قضایی به عنوان بخشی از نظریه داوری این کشور قلمداد می گردد. صرف نظراز مبنای تئوری نظم عمومی، نمی توان اثر آن را در بی اعتبار ساختن یا عدم امکان اجرای رای داور نادیده گرفت. به عبارتی استناد به نظم عمومی می تواند منجر به بی اعتباری موافقت نامه داوری گردد یا اینکه اجرای مفاد رای را توسط محاکم این کشور ممتنع نماید.

به هر تقدیر، جهات بی اعتباری رای داور باید به دو دسته تقسیم گردند. دسته ای که استناد به آنها موکول به درخواست ذی نفع بوده و دسته ای که حائز چنین خصیصه ای نیستند. در حال حاضر، این رویه قضایی است که می تواند قلمرو هر یک را مشخص نماید. برای نمونه می توان به صدور رای در خارج از مهلت اشاره نمود. شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامه شماره 1532 مورخ 11/11/84، صراحتاً به این موضوع پرداخته است. در این رای، نظر دادگاه تجدیدنظر بر این بوده است که صدور رای در خارج از مهلت داوری، به خودی خود از موجبات بی اعتباری رای داور نست. دادگاه در صورتی می تواند به این علت رای را نقض نماید که طرف ذی نفع، ابطال رای داور را در مهلت 20 روزه مقرر در ماه 490 ق.آ.د.م تقاضا نموده باشد.

همچنین در خصوص آن دسته از جهات بطلان که استناد بدان، نیازمند درخواست اشخاص ذی نفع است باید به مفاد ماده 348 ق.آ.د.م توجه داشت. بدین معنی که دادگاه در مقام رسیدگی به ادعای بی اعتباری رای صرفاً باید به جهاتی توجه نماید که از سوی متقاضی مورد استناد قرار گرفته است پس اگر به نظر دادگاه، رای داور به جهتی مورد اشاره متقاضی نبوده است باطل باشد، نمی تواند راساً بدان استناد کرده و اعتبار رای را مخدوش نماید.

بیشتر بخوانید:

صدور و اجرای رای از طریق داوری (قسمت 2)

صدور و اجرای رای از طریق داوری (قسمت 3)

 

منبع: حقوق داوری بین المللی - دکتر عباس کریمی - دکتر حمیدرضا پرتو

پایگاه خبری حقوق نیوز - گزیده موضوعی کتب داوری

 

 

 



+ 0
مخالفم - 0
نظرات : 0
منتشر نشده : 0

شما هم می توانید دیدگاه خود را ثبت کنید



کد امنیتی کد جدید

سرخط خبرها: