حقوق نیوز
مذاکره مجدد

مذاکره مجدد و مزایا و معایب آن در قراردادهای سرمایه گذاری چیست؟

مـذاکره مـجدد فرايندی است که به مـوجب آن طـرفين قـرارداد تلاش می کنند قـرارداد مـنعقد شده را با شرايط جـديد يا بـا تقاضاهای جديد تطبيق‌ دهند. بنابراين مذاکره مجدد ممکن است برای تطبيق قرارداد با شـرايط جـديد و تغييرات اوضاع و احوال انجام شود و يا اين فـرايند بـه تقاضای يکـی از طـرفين انـجام گيرد

حقوق نیوز | مطالب حقوقی | مقالات حقوقی

مذاکره مجدد در قراردادهای سرمایه گذاری چیست؟

مذاکره مجدد در قراردادهای سرمایه گذاری

طبع قراردادهای طولانی مدت بویژه در عرصه تجارت بین‌الملل به گونه‌ای است که ممکن است در اثنای اجرای قرارداد تعادل اقتصادی را که طرفین هنگام انعقاد قرارداد در نظر داشته‌اند از بین برود یا حوادث رخ دهد که اجرای قرارداد را برای متعهد غیرممکن یا دشوار و هزینه‌بر سازد. هرچه قرارداد طولانی مدت‌تر باشد و هرچه بیشتر در معرض عناصر محیطی، اقتصادی، سیاسی، اقتصادی و… باشد به هم خوردن تعادل اقتصادی بیشتر محتمل است.

به دلیل نیاز روز افزون به انعقاد این گونه قراردادها از یک طرف و به دلیل ملاحظات مربوط به حفظ تعادل اقتصادی قرارداد از طرف دیگر از دیرباز در عرصه تجارت بین‌الملل از مکانیزم‌های قراردادی نظیر  شروط فورس ماژور، شروط تثبیت، شروط مذاکره مجدد  و… استفاده می‌شده و بوسیله این مکانیزم‌ها طرفین سعی در حفظ و یا بازگرداندن تعادل اقتصادی قرارداد داشته‌اند.

در این نوشته به بررسی آئین بازبینی قرارداد از طریق شرط مذاکره مجدد پرداخته می‌شود، و ماهیت این‌گونه شروط و آثار و طریقه اعمال و نتایج اعمال آن بررسی می‌شود.

طبيعت و ماهيت قراردادهای سرمايه‌ گذاری بـه گـونه ای است کـه بـرای مـدت زمـان طولانی منعقد می شوند و در طول سال ها با مسائل مالی و فنی پيچيـده ای دسـت‌ و پنجه‌ نرم می کنند. اين قراردادها دربرگيرنده مقادير فراوانی پول‌ و سـرمايه‌ بـوده، بنابراين طرفين در طـول مـذاکره بـه دنبال ثبات قراردادی هستند.

هـمزمـان آن هــا بــه اين امر نيز آگاهی دارند‌ که‌ در مدت زمان قرارداد، امکـان بـروز حـوادث غيرقابـل پيش بينی سياسی، اقتصادی، قانونگذاری و فنـی وجـود دارد کـه مـی تواننـد ســبب تـغيير بـنيادين در تعادل منافعی شوند کـه طـرفين در‌ زمـان‌ انعقـاد‌ قــرارداد مــدنظر داشته اند. بنابراين ضروری اسـت درجـه مشخصـی از انعطـاف‌ پـذيری در فراينـد اجرای قرارداد دنبال شود. جهت تأمين انعطاف پذيری سازوکارهايی را می توان در قـرارداد پيش بـينی کرد‌ تا به طرفين اجازه دهد که در صورت تغيير اوضـاع و احـوال روابطشان‌ را‌ تعديل‌ کنند.

طرفين می توانند جهت تعادل بين ثبات و انعطاف پذيری، خود را به موجب قرارداد‌ برای مذاکره‌ مـجدد دربـاره عـناصر اساسی روابطشان بر مبنای حدوث وقايع جديد متعهد کنند. از اين‌ رو‌ گـنجاندن شـرط مذاکره مجدد می تواند به حفظ و ادامه قراردادهای طولانی مدت سرمايه گذاری کمک‌ کند‌.

شرط‌ مذاکره مجدد حـد وسـطی بـين جماد و ثبات قراردادی از يک طرف و انعطاف پذيری کامل‌ از‌ سوی ديگر است. اين شروط می توانند بـاعث ثـبات بـخشی به روابط قراردادی شوند‌ که‌ طولانی مدت‌ بودنشان سبب عدم ثبات می شود.

شروط مذاکره مـجدد از نـظر عـملی تعادل قراردادی بين طرفين‌ را‌ در طول مدت قرارداد حفظ می کنند. به علاوه، اين موارد نيز تـوسط‌ هـيأت‌ های داوری همانند داوری موسوم به امين اويل تأييد شده است که تعادل ابتدايی به نـفع‌ تـعادل‌ ديگـری که به همان اندازه منصفانه است بازنگری شود. در واقع قرارداد بايد‌ بر‌ اين فرض مـبتنی بـاشد که تقسيم عادلانه منافع ممکن است نيازمند تعديل در آينده باشد تا‌ همچنان‌ عـادلانه و مـنصفانه اجـرا شود. حال بايد شروط مذاکره مجدد را‌ به‌ عنوان سازوکاری در نظر گرفت که باعث‌ تطبيق‌ وضـع‌ مـورد توافق با اوضاع و احوال جديد می شود‌. عملکرد‌ اين شروط محدود به سازگار کـردن قـرارداد بـا شرايط جديد است و بازسازی کل‌ قرارداد‌ را توجيه نمی کنند. در واقع‌ هدف‌ آن ها‌ تعديل‌ قرارداد‌ است.

شـروط مـذاکره مـجدد نبايد منجر‌ به‌ نفع تجاری يکی از طرفين شوند، بلکه بايد به نـحوی عـمل کنند‌ تا‌ تعادل اقتصادی قرارداد حفظ يا به‌ آن بازگردانده شود؛ به‌ گونه‌ ای که بتوانند آن را‌ با‌ شرايط و اوضـاع و احـوال تغيير يافته سازگار و هماهنگ کند. بنابراين، تنها کارکرد شرط مذاکره‌ مجدد‌ تـعديل قـرارداد آن هم در‌ موارد‌ استثنايی و تنها نسبت به‌ شـرط‌ خـاصی از قـرارداد و نه‌ کل‌ قرارداد است که با در نـظر گـرفتن اين امر می توان به مغاير نبودن‌ آن‌ با اصل لزوم قراردادها و همچنين ضرورت‌ گـنجانيدن‌ اين گـونه‌ شروط‌ در‌ قراردادهای بلندمدت سرمايه گـذاری پی بـرد.

ساختار‌ شروط مذاکره مجدد

در تعریف شرط مذاکره مجدد گفته شده است «شروط مذاکره مجدد شرایطی هستند که براساس آن‌ها در صورت بروز حادثه یا حوادث خاصی هر دو طرف را ملزم می‌کند تا به پای میز مذاکره بازگردند و شرایط قراردادی خود را مورد بازبینی قرار دهند.»نویسندگان دیگر نیز مشابه همین مفاهیم را در نوشته‌های خود بکار برده‌اند.

به بیان دیگر مـذاکره مـجدد فرايندی است که به مـوجب آن طـرفين قـرارداد تلاش می کنند قـرارداد مـنعقد شده را با شرايط جـديد يا بـا تقاضاهای جديد تطبيق‌ دهند. بنابراين مذاکره مجدد ممکن است برای تطبيق قرارداد با شـرايط جـديد و تغييرات اوضاع و احوال انجام شود و يا اين فـرايند بـه تقاضای يکـی از طـرفين انـجام گيرد.

امـروزه، مذاکره مجدد راه حلی فوری نيست، بلکه اتفاقی است که برای آن در قرارداد برنامه ريزی می شود. اصولا تـمرکز شـروط مذاکره مجدد بر تغيير شرايط اقـتصادی اسـت.

مـعمولا‌ شـروط‌ مـذاکره مجدد ساختار مـشترکی دارنـد: بعد از تعريف حوادث آغازگر و مسبب مذاکره که فرايند تعديل را به حرکت در می آورد، رويه ای که‌ مذاکره بايد بـر مـبنای آن صورت‌ گيرد و تعهدات طرفين در فرايند مذاکره مـشخص مـی شود. عـلاوه بـر اين، شـروط قـراردادی موضوع مذاکره و حدود تعديل آن نيز تعيين می شوند. تعيين حوادث آغازگر‌ از‌ آن جا ناشی می شود‌ که‌ عملی شدن شرط مذاکره مجدد مبتنی بر آن است :

الف) برخی از شروط تنها بر امـکان مذاکره مجدد دلالت می کنند. به عنوان نمونه می توان به پروژه معدن مس اکی– تدی در‌ پاپوآی گينه نو اشاره کرد: «طرفين می توانند هر از گاهی با توافق کتبی، به مفاد قرارداد مطلبی افزوده، آن ها را جـايگزين کـرده، ملغی کنند يا تغيير دهند...».

ب ) در برخی از‌ شروط نيز‌ امکان يا لزوم مذاکره مجدد پس از گذشت مدت زمان مشخص پيش بينی می شود:

- «بازبينی: طرفين بايد‌ با يکديگر در محقق کردن هدف اين قرارداد همکاری کنند و در‌ هفتمين‌ سـال‌ پس از اصـلاح قرارداد با يکديگر ديدار کنند ... آنان بايد برای توافق در مورد تغييرات ضروری در ‌‌قرارداد‌ تمام توان خود را به کار گيرند...».

- «بازبينی دوره ای: طرفين ٤ سال پس‌ از‌ آغـاز‌ تـوليد تجاری بايد به منظور بـررسی تـغييرات يا شفاف سازی مفاد قرارداد، در ليبريا با‌ يکديگر به مذاکره بپردازند».

- «بازبينی مفاد خاصی از قرارداد: در پايان سال پنجم‌ از زمان توليد منظم‌ برای آغاز صادرات و پس از آن در فواصل ٥ سـاله، بـاتوبارها و پيمانکار با يکديگر رايزنـی خـواهند کرد... چنانچه طرفين در مورد بازبينی اين ماده به توافق رسيدند، بازبينی انجام و نتيجه آن بلافاصله اعمال‌ خواهد‌ شد...».

ج ) شماری از شروط مشتمل بر حوادث غيرمترقبه ای هستند که باعث شروع فرايند مذاکره مجدد مـی شوند. در اين بـاره می توان به قرارداد متمم سنگ آهن لامکو در ليبريا‌ اشاره‌ کرد: «در صورت بروز تغييرات عمده در شرايط ٣١ دسامبر ١٩٧٣، طرفين بنا بر درخواست يکديگر، می توانند به منظور بررسی آن تغييرات يا شفاف سازی قرارداد حـاضر، بـه صلاحديد‌ هـم‌ به‌ رايزنی بپردازند».

عوامل غيرمترقبه ای همچون‌ «بروز‌ تغييرات عمده در شرايط » نيازمند تفسيری جامع است. از جمله می توان بـه يکی از شروط قرارداد ١٩٨٤ آلومينيوم آفريقا اشاره کرد‌. به‌ موجب‌ آن شرط، چـنانچه قـرارداد بـرای يکی از طرفين‌ ناعادلانه‌ می شد، طرفين می توانستند به مذاکره مجدد متوسل شوند.

شرکت آر.تی.زد. يکی از بزرگ ترين شـرکت ‌هـای استخراج‌ مواد‌ معدنی، معمولا در قراردادهای بلندمدت خود شرطی به نام «شرط عادلانه‌ » مـی گنجاند: «... طـرفين اعـلام می دارند که هدف ايشان اجرای عادلانه و دور از تبعيض قرارداد است و چنانچه در جريان اجرای قرارداد‌ موردی از بـی عدالتی آشکار گردد، آنان برای رفع علت يا علل‌ بی عدالتی تمام‌ توان خـود را در جهت از بين بردن عـلل آن بـه کار خواهند گرفت‌.

شروط مبهم و تفسيرپذير ممکن است به بی ثباتی يا تعارضات مکرر دامن‌ زنند‌. از‌ اين رو، بسياری از شروط تأکيد می کنند که تغيير بايد اساسی، غيرقابل پيش بينی و اجتناب‌ ناپذير بوده، حوادث تغييرآفرين خارج از کـنترل طرفين باشد.

در چنين مواردی شروط‌ مذاکره‌ مجدد‌ صورت شرط هاردشيپ حتی فورس ماژور را به خود می گيرند و در اين صورت حوادث تغييرآفرين‌ مانند‌ شرايطی هستند که باعث اقامه شروط هاردشيب می شوند و معمولا ماهيت اقـتصادی، مـالی، تجاری و سياسی دارند.

افزون بر اين، صرف وقوع حوادث تغييرآفرين کافی نيست، زيرا اين حوادث بايد تعادل‌ قرارداد‌ را‌ بر هم زنند؛ همانند اين که در صورت عدم تغيير شرايط فشار‌ غيرقابل‌ تحملی بر يکی از طـرفين تـحميل شود. به دليل اين شرايط محدودکننده، شروط هاردشيب نوع خاصی از‌ شروط مذاکره مجدد محسوب می شوند که تنها در شرايط نزديک به حالت‌ فورس‌ ماژور مورد استفاده قرار می گيرند.

د) برخی از‌ شروط‌ ممکن‌ اسـت نـاظر به وقوع حوادث ديگری همچون‌ بهبود‌ وضعيت سرمايه گذاری باشند. به عنوان مثال می توان به نمونه زير از قرارداد‌ نفتی سال ١٩٧٩ هائيتی اشاره کرد‌:

«شرط‌ مذاکره مجدد‌: قرارداد‌ در‌ دو موعد زير می تـواند مـورد‌ مـذاکره‌ مجدد قرار گيرد: هفت سـال پس از آن کـه پيمـانکار توانست از‌ محل‌ ٤٠ درصد بهبود عوايد، هزينه های خود را تحصيل کند‌ يا‌ ده سال پس از نخستين‌ توليد‌ تجاری ».

همان طور که گفته شد براي آغـاز مـذاکره مـجدد بايد معيار و شرايط‌ مندرج‌ در شرط محقق شود کـه‌ بـا‌ توجه‌ به شيوه تنظيم‌ آن‌ متفاوت است. اگر محدوده‌ و معيارها‌ کلی و غير دقيق باشند منجر به ترديد نسبت بـه کـارآمدی و لازم الاجـرايی چنين شروطی می شود‌. تنظيم شرطی که در عين اين‌ که‌ کـلی باشد‌ بتواند‌ همزمان‌ به طور دقيق حوادث‌ آغازگر را تعريف کند آسان نيست.

نکته ای که در اين جا‌ بايد‌ خاطر نـشان کـرد، اين اسـت که‌ هر‌ تغيير‌ غيرقابل‌ پيش‌ بينی در اوضاع‌ و احوال‌ و شرايط، منجر بـه تـقاضا و درخواست مذاکره مجدد نمی شود. در واقع تغيير در شرايط بايد به گونه‌ ای باشد‌ که روابط را خدشه دار و تغيير اسـاسی در‌ تـقسيم‌ مـنافع‌ قراردادی ايجاد‌ کند. تعيين چنين حدی از تغيير يا در شرط به گونه ای با بـيان قـرائن، مـفروض انگاشته شده يا اين که شرط ساکت است که در اين‌ صورت امری موضوعی است که بـايد جـداگانه بـررسی شود.

تغيير شرايط بايد سبب تبعيض بيش از حد يا زيان اساسی يا عدم تعادل بنيادين در منافع يکـی از طـرفين شود‌ يا‌ اساسا بنيان های اقتصادی و مالی قرارداد را تحت تأثير قرار دهد يا نتايج و آثـار آن اسـاسا بـا آنچه توسط طرفين در زمان انعقاد قرارداد تصور می شده، متفاوت باشد.

مزایا و معایب مذاکره مجدد

تعهدات‌ طرفين‌ در طول مـذاکره

پس از تـحقق شرايط مذاکره مجدد در گام دوم تعهدات طرفين در طول مدت مذاکره مطرح می شود. معمولا در شـروط‌ مـذاکره‌ مـجدد مدت زمان مذاکره و نحوه‌ انجام‌ آن که ممکن است از طريق برگزاری جلسات باشد پيش بينی می شود. بـرگر مـواردی از تعهدات طرفين در پی درج شرط مذاکره مجدد را‌ به‌ قرار زير برمی شمرد:

انجام‌ مذاکره‌ در چارچوبی کـه تـوسط شـرط مشخص شده، احترام به شروط باقيمانده قرارداد، توجه به رويه قراردادی پيشين بين طرفين، تلاش جـدی بـرای رسـيدن به توافق، توجه به منافع طرف ديگر‌، ارائه‌ اطلاعات مرتبط با تـعديل، تـمايل به مصالحه، انعطاف پذيری در اداره مذاکره، جستجوی راه های تعديل منطقی و مناسب، ارائه پيشنهادهای منطقی و عينی برای تعديل به جـای بـيانات کلی، امتناع از‌ ارائه‌ پيشنهادهای شتابزده‌ جهت تعديل، ارائه دلايل مناسب برای پيشنهادهای تعديل يک طـرف، اسـتفاده از توصيه های متخصصان در رويه‌ های پيچيده، پاسـخ سـريع بـه پيشنهادهای تعديل از طرف ديگر قرارداد‌، امتناع‌ از‌ مـنافع غـير منصفانه (غير عادلانه ) يا ضرر به طرف ديگر، و تلاش جهت رسيدن به توافق در مـدت ‌‌زمـان‌ مناسب.

محدوده هريک از اين تعهدات مـبتنی بـر لحن و لفـظ‌ خـاص‌ شـرط‌ تعديل، ماهيت قرارداد، و تغيير اوضاع و احـوال اسـت که گاه به وسيله رفتار طرف ديگر تحت‌ تأثير قرار می گيرد.

يکـی از تـعهدات مهم، شرکت در مذاکرات است که عـدم‌ حضور آن ها در‌ مذاکرات‌ نـقض قـرارداد محسوب می شود. هرچند وظيفه اقـدام بـه مذاکره مجدد محل ترديد نيست، ولی هميشه در شروط مذاکره مجدد به صراحت به آن اشـاره نـمی شود.

در توصيف وظيفه مذاکره اين گونه‌ بـيان شـده اسـت: «طرفين وظيفه دارنـد بـرای حصول توافق، اقامه مـذاکرات را پذيرفـته، فعالانه در آن مشارکت کنند و بدون طرح مجدد شروط پذيرفته شده قرارداد، به چارچوب مذاکراتی مـورد تـوافق طرفين‌ احترام‌ بگذارند».

اين وظيفه بايد در يک مـدت زمـان منطقی و بـا حـسن نـيت انجام شود: «مذاکره تـوأم با حسن نيت، يعنی جستجوی مجدانه روش های توافق، تلاش برای سازش‌ منافع متضاد، و ابراز خـلوص نـيت برای دستيابی به نتيجه ».

چنانچه يکـی از طـرفين از شـرکت در مـذاکره خـودداری ورزد يا به دلايل غيرمنطقی تـوافق نـکند، براساس رويه پيش‌ بينی شده در شرط مذاکره مجدد با اين نقض تعهد برخورد می شود. در صورت عدم پيش بينی مـقرره خـاصی در اين ارتـباط ، موضوع رسيدگی قضايی يا داوری مطرح می شود.

در‌ بيش‌ تـر‌ شـروط جـزئيات تـعهدات طـرفين در خـصـوص‌ مراحـل‌ مختلـف‌ مـذاکره تعيين نشده است. نظر بين المللی غالب اين است که در واقع ايـن شـروط منجـر بـه تعهدات قراردادی برای طرفين‌ می شوند‌ و به‌ انجام آن هـا ملـزم می گردنـد و نـقـض اين تعهدات‌ منجر‌ به دعوای خسارت می شود.  با وجود اين تکليف طرفين قرارداد به مذاکره مجدد با صرف شرکت‌ در‌ مذاکره‌ با ديگری محقق نمی شود. تعهدات و تکاليفی در طول فرايند مذاکره‌ بر هر دو طـرف تـحميل می شود.

همچنين مذاکرات بايد بر مبنای اصـول و قواعـدی صـورت پـذيرد. يکـی از قواعـد‌ شناخته‌ شده‌ «قاعده نه سود و نـه زيـان » اسـت. طبـق ايـن قاعـده تعـادل ابتـدايی قرارداد‌ بايد حفظ شود و بنابراين هيچ يک از طـرفين نـبايـد از مـذاکره مجـدد سـود ببرد يا مجبور به تحمل زيان شود.

قاعده ديگـر‌ ايـن‌ اسـت‌ کـه طرفين بايد در طول فرايند مذاکره جدی و مصمم باشند و هدفشـان حــل مـشـکل و دشواری بروزيافته‌ باشد‌. جديت آن هـا لزومـا بـا نشـان دادن تمايلشـان بـه شـنيدن درخواست های يکديگر محقق‌ نمی شود‌، بلکه بايـد درخواسـت هـای يکـديگر را درک کنند و چنان انعطاف پذير باشند که‌ در‌ بعضی موارد از درخواست هـای خـود به نفـع دستيابی بـه تـوافق با طرف ديگر دست‌ بکشند‌. اين مـوارد می تواند از مصاديق حسن نيت در حين مذاکره‌ باشد‌. علاوه‌ بر اين بايد به ايـن امـر واقف باشند که عملکرد چنين شروطی صرفا سازگاری با‌ شرايط‌ تغيير يافـته اسـت، نه اين که قرارداد از نو تنظيم شود؛ مگر‌ اين‌ که‌ صريحا در شرط مذکور ذکـر شـده باشد.

تکليف به مذاکره يا توافق

بحثي که اين‌ جا‌ مطرح‌ می شود اين است که آيا طرفين قرارداد تـعهد و تـکليف دارند کـه حتما‌ به‌ توافق برسند؛ يعنی محتوای شرط به گونه ای تعهد به نتيجه است يا اين که چنين‌ شروطی صـرفا دربرگيرنده تعهد طرفين به مذاکره است ؟

اصولا شروط مذاکره بيش تـر‌ بـر‌ مـذاکره تأکيد دارند و دربردارنده تصريح و بيان روشني‌ در‌ مورد‌ رسيدن به توافق نيستند. مطابق با اجماع‌ بين‌ المللی، شـروط ‌ ‌مـذاکره مجدد صرفا متضمن تعهدی هستند که طرفين بيش تر مساعی خود‌ را برای رسـيدن بـه تـوافق‌ در‌ چارچوب موارد‌ بيان‌ شده‌ در بندهای پيش گفته به کارگيرند. اين‌ شروط‌ طرفين را ملزم به رسيدن بـه توافق نمی کنند.

وفق اين شروط در‌ صورت‌ عدم دستيابی به توافق مسئوليتی برای طرفين مـتصور نخواهد بود‌. تعهدات‌ طـرفين مـحدود به انجام مذاکره‌ بوده‌ و حاصل نشدن توافق نقض تعهد محسوب نمی شود. به عنوان مثال در صورتی که‌ طی مذاکرات يکی از طرفين پيشنهادهای طرف‌ ديگر‌ را به عللی رد‌ کند که با توجه‌ به‌ شـرايط تجاری عادلانه و معمول است، نقض تعهد محسوب نمی شود. شروط مذاکره مجدد صرفا متضمن‌ فرايند‌ مذاکره جهت تضمين تعادل تجاری تعهدات‌ طرفين‌ بوده، نمی توانند‌ نتايج‌ مذاکره‌ را پيش بينی کنند‌.

حاصل نشدن توافق نـقض قـرارداد محسوب نمی شود. با وجود اين در صورتی که طرفين به‌ دليل‌ تقصير سنگين و نقض تعهد با سوءنيت‌، برای مثال‌ به‌ تأخير‌ انداختن غيرقابل توجيه‌ فرايند‌ مذاکره، ايجاد مانع بر سر راه مذاکره ‌و يا‌ رد‌ پيشنهادهای طـرف ديگـر به دلايلی غير از‌ دلايل‌ تجاری به‌ توافق‌ نرسند‌، اين موارد نقض محسوب می شوند. در اين حالت اثبات رفتار طرف ديگر که منجر به عدم توافق شده و همچنين تعيين ميزان خسارت بسيار مشکل است.

اگـر يکـی از طرفين به علت اجرا نشدن تعهدات قراردادی مبنی بر مذاکره اقامه دعوای خسارت مطرح کند، هيأت داوری موقعيتی را در نظر می گيرد که در صورت موفقيت مذاکره حاصل ميشد‌. در‌ اين مورد، هيأت مزبور بـه صـورت غـيرمستقيم مجبور می شود که توافق بـين طـرفين را شـکل دهد. پس به اين دليل ، اين ديدگاه عملي نيست . بنابراين ، تنها خسارات ناشي از‌ تأخير‌ و هزينه هاي متحمل شده در ارتباط با توافق قابل دريافت است . بـراي جـلوگيری از مـشکلات محاسبه خسارات ، طرفين بايد ميزان خسارات را از‌ پيش‌ در شـرط تـعيين کنند.

وضعيت‌ قرارداد‌ در طول مذاکره

از آن جا که غالبا مذاکرات طولاني است پرسشي که مطرح ميشود اين است که وضعيت قـرارداد در طـول مـذاکره به‌ چه‌ صورت است ؟ آيا همزمان‌ با‌ پيگيري مذاکرات ، قرارداد بـايد با همان شرايط اوليه ادامه يابد يا معلق شود؟ ممکن است طرفين در هنگام انعقاد قرارداد و پيش بيني شرط مذاکره ، تکليف را روشن کـنند.

آن هـا مـيتوانند‌ پيش‌ بيني کنند که در مدت زمان مزبور و تا مشخص شدن نـتيجه اثـر عقد معلق بماند؛ امري که باعث تحريک طرفين بر تسريع در رسيدن به نتيجه نيز ميشود. نـيز مـيتوانند‌ چـنين‌ مقرر کنند‌ که عقد با آخرين شرايط قبل از حادثه ادامه يابد و مـسئوليت نـاشي از تـأخير در مذاکره ، به‌ عهده کسي قرار گيرد که نابرابري ايجاد شده به نفع او‌ است‌. حـال اگـر وضعيت در شرط پيش بيني نشده باشد، دو نظر وجود دارد:

١. قرارداد بايد ‌‌با‌ همان شرايط سابق اجـرا شـود؛ چرا که توقف آن خلاف اصل است و به‌ نظر‌ نميرسد‌ که پيش بيني مذاکره مـجدد در قـرارداد مـستلزم متوقف ماندن اجراي آن باشد.

٢. عده اي‌ ديگر معتقدند که شرط مذکور مستلزم تعليق اجراي قـرارداد در مـدت مذاکره است‌ . به عقيده آن ها‌ در‌ قراردادها طرفين علاوه بر نتايج مستقيم قرارداد بـه تـمامي نـتايج ناشي از عرف و انصاف که از ماهيت قرارداد ناشي ميشوند نيز ملزم و متعهدند. از اين رو نتيجه عرفي چنين شـروطي مـتوقف‌ ماندن قرارداد به علت نابرابر شدن تعهدات مندرج در آن است .

با توجه بـه اصـل لزوم قـراردادها و با عنايت به ماهيت قراردادهاي سرمايه گذاري که سرمايه زيادي در نتيجه انعقاد آن‌ ها‌ به کـار گـرفته شـده است نظر اول مرجح است . هدف شرط مذاکره مجدد ايجاد انعطاف پذيري در قرارداد بـراي جـلوگيري از شکنندگي و در نتيجه تداوم اجراي قرارداد با توجه به‌ حجم‌ سرمايه گذاري و اهميت آن در اقتصاد کشور ميزبان اسـت . بـنابراين ، تعليق در اجراي قرارداد با فلسفه شرط مذاکره مجدد همخواني ندارد.

قرارداد سرمایه گذاری و مذاکره مجدد

موفقيت مـذاکره و مـيزان تغييرات قرارداد

هدف طرفين قرارداد‌ از‌ پيش بيني مـذاکره مـجدد در شـرايط استثنايي، رسيدن به توافقي مجدد جهت تـقويت قـرارداد و امکان ادامه اجراي آن است . بنابراين اصولا نتيجه اساسي موفقيت در مذاکره تعديل قرارداد اسـت‌ و در‌ اينـ‌ صورت ترديدي در ادامه جريان‌ قـرارداد‌ بـا‌ همان شـرايط اصـلاحي طـرفين وجود نخواهد داشت . شروط مذاکره مـجدد بـه طور کلي ميتوانند نسبت به هر قسمت از قرارداد درج‌ شوند‌. هيچ‌ مـحدوديت ذاتـي بجز آنچه طرفين بر آن توافق‌ کـنند‌ براي تحديد قلمرو اين گـونه شـروط وجود ندارد. بحثي که در اين جـا مـطرح ميشود ميزان تغيير قرارداد از‌ طريق‌ شرط‌ مذاکره مجدد است . شروط مذاکره مجدد مـعمولا دربـردارنده خطوط کلي‌ قلمرو تغيير قـراردادي هـستند. اهـميت اين موضوع از اين واقعيت نـاشي مـيشود که نتيجه حاصل از مـوفقيت مـذاکره‌ را‌ بتوان‌ از پيش تعيين کرد.

برخي از شروط شامل دستورالعمل هايي هستند‌ که‌ حوزه مذاکره مجدد را مـشخص مـيکنند.

به عنوان نمونه مي توان به قـرارداد سـال ١٩٧٧ اندونزي بـه‌ نـام‌ پروژهـ‌ سولاسي اشاره کرد: «در هـر زماني از دوره قرارداد حاضر، دولت و شرکت‌ ميتوانند‌ در‌ پرتو همه شرايط موجود در مورد تعادل مالي قرارداد و ممانعت از تـبعيض ، بـه رايزني‌ بپردازند‌. منظور‌ از شرايط موجود، شـرايط حـاکم بـر تـوليد اسـت ؛ همچون ابعاد، مـکان و مـيزان ذخاير معدني‌، کيفيت‌ مواد معدني، بازار مواد معدني، قدرت خريد وجه رايج و شرايط حاکم بر فعاليت‌ هـاي‌ مـعدني‌ مـشابه. طرفين به هنگام توافق در مورد بازبيني قـرارداد حـاضر بـايد اطـمينان حـاصل کـنند‌ که‌ تحت هيچ شرايطي، بازبيني نبايد به توان شرکت براي حفظ اعتبار مالي خود‌ در‌ خارج‌ از کشور و نيز افزايش سرمايه از طريق استقراض بين المللي به گونه اي که در‌ صـنعت‌ معدن رايج است ، خلل وارد کند».

شروط مي توانند ميزان تغيير قرارداد را‌ تعيين‌ کنند‌. گاه مذاکره مجدد تنها به يک موضوع خاص همچون نظام مالي مي پردازد: «... دولت و شرکت‌ موافقت‌ مي‌ - کنند هر ٥ سال يکبار بـراي بـازبيني نظام مالي مناسب شرکت با يکديگر‌ ديدار‌ کنند».

«مذاکرات : ماده ٦) دولت و دريافت کننده امتياز موافقت ميکنند‌ به‌ منظور وضع حداقل پرداخت هاي جديد، مشتمل‌ بر‌ ماليات‌ و حق الامتياز در سال ١٩٧٤، به مـذاکرات‌ جـديدي‌ بپردازند».

برخي از شروط ، ميزان تغيير قرارداد را با استانداردهاي عيني همچون حفظ‌ توازن‌ مالي مشخص ميکنند يا به‌ استانداردهاي‌ ذهني همچون‌ عدالت‌ و برابري‌ اشاره مـيکنند.

بـه عقيده اشميتوف «اگر‌ تأکيد‌ مـذاکرات مـجدد بر شرايط عادلانه و برابر براي طرفين مستلزم آن باشد که‌ مذاکره‌ کنندگان ناگزير به گذشته رجوع کرده‌ توازن پيشين را به‌ عنوان‌ معيار خود برگزينند، نـوعي بـند‌ و زنجير‌ محسوب ميشود».

بـه مـنظور تفسير دقيق معيارهاي شخصي همچون عدالت‌ بايد‌ به اهداف قرارداد و نيز نيت‌ طرفين‌ مراجعه‌ کنيم ؛ ولي از‌ آن‌ جا که تبيين اين‌ مسائل‌ دشوار است ، بهتر است براي تسهيل جريان توافق قـراردادي بـه معيارهاي عيني همچون «اعاده‌ تعادل‌ مالي تعهدات طرفين » متوسل شويم . به‌ هر‌ روي، تبيين‌ جنبه‌ هاي‌ مالي قرارداد از تعريف‌ طرفين از مفهوم عدالت در شرايط جديد آسان تر است .

از نمونه هاي قابل مـلاحظه‌ قـرارداد‌ نفتی سـال ١٩٧٤ غنا و شل است‌ که‌ به‌ شرح‌ زير‌ مقرر ميدارد:

«بدين وسيله توافق ميشود چنانچه در‌ دوره‌ قرارداد‌ حاضر هـرگونه تغيير در شرايط مالي و اقتصادي‌ صنعت‌ نفت‌ ، وضعيت‌ فعاليت‌ در‌ غنا و شرايط بـازاريابي مـؤثر بـر مباني اساسي اقتصادي و مالي قرارداد حادث شود، در آن صورت به منظور اصلاح و تعديل منطقي قرارداد و با توجه بـه ‌ ‌سـرمايه به کار‌ گرفته شده پيمانکار و مخاطرات متحمل توسط وي، مفاد قرارداد مورد بازبيني و مـذاکره مـجدد قـرار گيرد، البته مشروط بر آن که تغييرات يا تعديل هاي ياد شده در مدت ٥ سال از‌ آغاز‌ توليد تجاري نـفت در منطقه فعاليت صورت نپذيرفته و عطف به ماسبق نشوند».

اين بند ضمن اشاره شفاف بـه حوادث آغازگر مذاکره ، اسـتانداردهاي نـاظر به حدود تغيير در شرايط را‌ نيز‌ تعريف کرده است . همچنين متذکر تغيير اساسي شرايط مالي در نتيجه اوضاع و احوال اقتصادي صنعت نفت و گاز شده که مي - تواند از بروز‌ اختلاف‌ بين طرفين در تعيين شـرايط‌ موضوع‌ مذاکره مجدد جلوگيري کند. علاوه بر اين ، تنظيم کنندگان اين بند به طور صريح زمان تعديل قرارداد را نيز مشخص کرده اند. همچنين اين‌ ماده‌ عطف به ماسبق شدن‌ تعديل‌ صورت پذيرفته را نـيز اسـتثنا کرده است . از اين رو سازشي منطقي بين ثبات و انعطاف پذيري قرارداد حاصل شده است.

عدم حصول توافق در مذاکره و شکست مذاکره مجدد

به طور کلي در قراردادهاي سرمايه گذاري که قراردادهاي بلندمدتي هستند، احتمال‌ بـرگزاري‌ مـذاکره مجدد‌ بسيار قوي است ، ولي احتمال نرسيدن به توافق قويتر است . برداشت عمومي مبتني بر اين است که‌ شرط مذاکره مجدد به معناي التزام طرفين به دستيابي به توافق‌ نيست‌ . در‌ عـمل مـشکل زاترين موضوع اين است که در صورتي که مذاکرات به نتيجه نرسد چه اتفاقي ميافتد‌. ‌‌در‌ برخي از شروط طرفين به طور صريح اين امر را تعيين تکليف کرده‌ اند‌. براي‌ مثال در بعضي موارد اجـازه فـسخ قـرارداد داده ميشود که بسيار محدود اسـت.

هـمچنين مـمکن‌ است امکان ارجاع به داوري را پيش بيني کنند. اما اصولا شرط درباره‌ اين موضوع صراحتي ندارد‌. براي‌ نمونه ميتوان به شرط امين اويل اشاره کـرد کـه در اين مـورد ساکت است ، بنابراين سؤالي که مطرح ميشود اين اسـت کـه آيا قرارداد همان طور که هست باقي ميماند، آيا‌ خاتمه مييابد و آيا توسط شخص ثالث (همانند دادگاه هاي دولتي، هيأت داوري يا هر مـداخله کـننده ثـالثي) تعديل ميشود؟

اين امر ابتدا مبتني بر تفسير شرط مذاکره مجدد اسـت . همان طور که‌ در‌ پيش بحث شد موضوع اساسي اين است که آيا شرط به تنهايي دربردارنده تعهد به مذاکره با حـسن نـيت اسـت يا اين که معمولا منجر به تعهد به تعديل قرارداد‌ ميشود‌.

اگر تـعهد بـه تعديل قرارداد وجود داشته باشد عدم توافق نه تنها نقص اين تکليف است ، بلکه به وسيله دادگـاه يا هـيأت داوري اصـلاح ميشود.

مطابق‌ ديدگاه‌ بين المللي رايج شروط مذاکره مجدد صرفا دربردارنده تعهد بـه مـذاکره بـا حسن نيت بوده ، مشتمل بر تعهد به توافق نيستند. هيأت داوري امين اويل نيز اين مطلب را‌ بـيان‌ کـرده‌ کـه تعهد به مذاکره تعهد‌ به‌ دستيابي‌ به توافق نيست ؛ به عنوان نمونه: «هيچ يک از طـرفين نـبايد بدون دليل با هرگونه تغيير، تعديل ، تفصيل حذف‌ يا‌ اضافات‌ مورد پيشنهاد طرف ديگر مـخالفت ورزد».

نـتيجه مـنطقي‌ اين‌ ديدگاه اين است که اگر طرفين اين تکليف را بدون توافق بر تعديل قرارداد به جـا آورنـد قرارداد همان‌ طور‌ که‌ هست باقي ميماند. مطابق با اصل لزوم قراردادها طرفين مـلزم‌ بـه اجـراي تعهدات قراردادي هستند که در ابتدا بر آن توافق کرده اند؛ در حالي که الزام طرفين‌ به‌ شروط‌ قـرارداد اوليه در صـورت بروز حوادث مقرر در شرط موافق قصد‌ طرفين‌ نيست .

عده اي اعتقاد دارند کـه در صـورت عـدم توافق طرفين قرارداد بايد معلق شـود يـا‌ خاتمه‌ يابد‌. در مورد شروط هاردشيب بيش تر به تـعليق يـا خـاتمـه قــرارداد اشـاره‌ شده‌ اسـت‌. ايـن نظـر بـراي آن دسـته از مـذاکرات - مجددي که‌ به‌ دليلي‌ جز هـاردشيب اقـامه ميشـوند مناسـب نيسـت . همچنـين بـراي قراردادهاي سرمايه گذاري بلندمدتي که در‌ آن‌ ها طرفين براي تأمين مـنافع خـود بايد به توافق برسند نيز بسيار نامناسب‌ است‌ ؛ مگر‌ آن کـه طـرفين خـطـر شـکسـت کامـل پروژه را کـه اغلـب بـراي اقتصـاد کشـور مـيزبـان‌ اهـميـت‌ حـيـاتي دارد و مسـتلزم سرمايه گذاري هنگفت است بپذيرند.

بـراي ايجـاد انعطاف پذيري بيش‌ تر‌ و افزايش‌ احتمال دستيابي بـه اهـداف شـروط مذاکره مجدد ميتوان در اين قـبيل شـروط امکان مداخله شخص‌ ثالث‌ را در فـراينـد مـذاکره پيش بيني کـرد. از اين طـريق طـرفين ميتوانند‌ در‌ صورت‌ ناکامي مذاکرات به هـدف حـفـظ تعـادل قـراردادي در طـول اجـراي قـرارداد نيـز دسـت يابنـد. مـذاکره‌ ميتواند‌ با‌ وسـاطت اشـخاص ثالث انجام شـود. بـه عنوان نـمونـه در صـورت تحقـق حوادث‌ آغـازگر‌ داور مـيتواند طرفين را دعوت به مذاکره دوبـاره مـفـاد قـرارداد، بـر مبناي يافته هاي خود کند‌. اگر‌ اين تلاش ناموفق بـوده يـا اگـر چـنـين تـلاشـي اصـلا تحقق نيابد و در‌ صورتي‌ کـه يکـي از طـرفين با حسن نـيت‌ وارد‌ مـذاکره‌ نشود داور به جبران خـسارات طـرف متضرر‌ رأي‌ خواهد داد.

مزایا و معایب شرط مذاکره مجدد

مزایا

ایجاد انعطاف قراردادی

درج شرط مذاکره مجدد در قرارداد سبب می‌شود که قرارداد نسبت به تغییر اوضاع و احوال منعطف شود و بتواند همراه با این تغییرات و حوادث رخ داده شرایط قراردادی هم تغییر پیدا کند. همانطوری که اشاره شد در قراردادهای طولانی مدت با وجود اصل لزوم قراردادها، به دلیل اینکه معمولاً تعادل اقتصادی قرارداد تحت تأثیر عوامل گوناگون برهم می‌خورد، اندراج شرط مذاکره مجدد پاسخی به این کشمکش می‌باشد و طرفین بدین وسیله امکان تغییر شرایط قراردادی را فراهم می‌آورند.

حفظ روابط قراردادی

شرط مذاکره مجدد به طرفین امکان می‌دهد بجای خاتمه قرارداد خویش آن را اصلاح کنند. پس این شرط علی‌رغم آن چه در ابتدا به نظر می‌رسد در نهایت موجب حفظ روابط قراردادی می‌شود. اگرچه شرط مزبور یک شرط دوجانبه است و ممکن است در نهایت به انحلال قرارداد بینجامد اما به نظر می‌رسد کارکرد اصلی آن حفظ قرارداد می‌باشد زیرا طرفین نه تنها الزام به مذاکره دارند بلکه باید این مذاکره را با حسن نیت تمام جهت رسیدن به توافق مجدد صورت دهند. حتی اگر طرفین به توافق هم نرسند بازهم امکان مداخله دیوان داوری جهت تعدیل قرارداد و در نهایت حفظ روابط قرارداد وجود دارد.

کاهش احتمال بروز اختلاف بین طرفین

با گنجاندن شرط مذاکره مجدد در قرارداد طرفین تاحدودی جلوی بروز اختلافات آینده را می‌گیرند زیرا قبل از اینکه هرگونه اختلافی بروز پیدا کند طرفین بواسطه مذاکره‌ای که انجام می‌دهند جلوی بروز آن را می‌گیرند و نوبت به دخالت دادگاه دولتی یا دیوان داوری نمی‌رسد.

معایب

ایجاد ابهام در روابط قراردادی

این‌گونه شروط ممکن است تردید و نامعلومی را وارد روابط قراردادی کنند، در تجارت معلوم و قابل پیش‌بینی بودن است که دارای ارزش می‌باشد و همین عامل است که به عنوان عنصر اساسی فضای مناسب برای سرمایه‌گذاری شناخته شده است. در این زمینه یک دیوان داوری اینطور بیان کرده است: «یکی از اهداف اصلی و ابتدایی انعقاد قرارداد ایجاد قابلیت پیش‌بینی و معلوم بودن برای طرفین است و تنها در شرایط خیلی استثنایی اجازه داده شده است که از این مطلب تخطی شود.» با توجه به مطالب فوق از این جنبه ممکن است شرط مذاکره مجدد خلاف هدف قراردادهای بین‌المللی حرکت کند.

عیب مربوط به قراردادهای سرمایه‌گذاری

این عیب مربوط به جایی است که قرارداد سرمایه‌گذاری بین سرمایه‌گذار خارجی و دولت میزبان وجود دارد و شرایط ایجادکننده حادثه در اختیار دولت میزبان می‌باشد در این خصوص بین نویسندگان اختلاف وجود دارد برخی از نویسندگان این گونه شروط را جایگزین شروط تثبیت می‌دانند ،که اجازه می‌دهد حتی کشور میزبان بتواند قانون خود را به گونه‌ای تغییر دهد که بتواند شرایط تعادل اقتصادی قرارداد را تغییر دهد.

برخی دیگر از نویسندگان شرط مذاکره مجدد را شامل موردی که یکی از طرفین حادثه‌ای را که موجب مذاکره مجدد می‌شود در کنترل دارد، نمی‌دانند. بدیهی است که عیب مزبور مربوط به دیدگاه اول می‌باشد و اگر قائل به دیدگاه اخیر باشیم با این عیب روبه‌رو نمی‌شویم.

عیب عملی

طرفین ممکن است برای داوری اختیار قائل شوند تا در صورت عدم حصول نتیجه دیوان داوری در مورد ادامه و تعدیل قرارداد یا خاتمه آن تصمیم بگیرد، طرفین ممکن است برای دیوان داوری جهت تعدیل قرار داد راهنمایی نگذارند یا اگر می‌گذارند کافی نباشد در چنین شرایطی دیوان داوری ممکن است میلی به تعدیل قرارداد نداشته باشد یا حتی ممکن است اگر دیوان بدون هیچ‌گونه اختیار و صلاحدیدی بخواهد قرارداد را تعدیل کند این کار را به گونه‌ای انجام دهد که در ابتدا مورد نظر هیچ کدام از طرفین نبوده باشد.

منابع(References)

dadrah.ir

فرایند مذاکره مجدد قراردادهای سرمایه گذاری - عیدالحسین شیروی - فریده شعبانی -  پژوهش‌های حقوق تطبیقی » دوره بیست و یکم - شماره  3 - پاییز 1396



+ 0
مخالفم - 0
منبع: حقوق نیوز
نظرات : 0
منتشر نشده : 0

شما هم می توانید دیدگاه خود را ثبت کنید



کد امنیتی کد جدید

سرخط خبرها: