حقوق خبر

رأی داوری مبنی بر ابطال نظریه حکم قرارداد و صدور حکم به استرداد وجه ضمانت ها و خسارات

شماره رای: 225/17/88/د36

تاریخ صدور: 25 اسفند 1388

کلید واژه‌ها:

قرارداد پیمانکاری؛ تصمیم مدیر پروژه؛ استرداد ضمانت نامه؛ فسخ قرارداد؛ تفسیر مقررات اداری؛ اختیار مدیر پروژه؛ رابطه مدیر پروژه با کارفرما مشابه رابطه وکیل و موکل است؛ فسخ قرارداد؛ عرف مسلم موجود در اجرای قراردادهای پیمانکاری؛ تبعات ناشی از فسخ قرارداد بر ضمانت نامه؛ اعتبارات عمرانی و دولتی؛ اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آ.د.م؛ ایراد عدم صلاحیت؛رسیدگی به اعتراض به نظریه حکم در صلاحیت داور است؛ تصمیم خارج از حدود اختیار حکم.

 

خواهان:                شرکت آبفا

خوانده:                شرکت نیکروز

خواسته:               ابطال نظریه حکم قرارداد

خواسته متقابل:     صدور حکم به استرداد وجه ضمانت نامه ها و خسارات

مرجع رسیدگی:   مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران در اجرای قانون اساسنامه

داور:                   خانم دکتر آئیدا بالاسان آوانسیان


الف) سابقه امر:

1- قراردادی به شماره 150/25453 مورخ 9/10/1385 (SARI WW/SS5)فی مابین شرکت آبفا بعنوان کارفرما ("خواهان") و شرکت نیکروز بعنوان پیمانکار ("خوانده") برای احداث بخشی از خطوط اصلی و نیمه اصلی شبکه فاضلاب ساری به امضاء رسیده است.

2- قرارداد مذکور که مشتمل بر یک موافقتنامه و شرایط عمومی قرارداد و شرایط خصوصی قرارداد و تعدادی اسناد قراردادی است که طی نامه شماره 150/25600 مورخ 11/10/1385 کارفرما به پیمانکار ابلاغ کرده است.

3- پیرو ابلاغ قرارداد، پیمانکار شروع به اجرای آن نموده و اجرای قرارداد ادامه داشته است، تا اینکه پیمانکار طی نامه شماره 385/دف مورخ 24/9/1386 خود به کارفرما به استناد اینکه صورت وضعیت موقت شماره 4 طی نامه شماره 652068/500 مورخ 31/06/1386 را مدیر پروژه تائید کرده و به کارفرما تحویل داده ولی پس از گذشت 84 روز از زمان تائید مدیر پروژه مبلغ آن به علل ادعائی پیمانکار به پیمانکار پرداخت نشده، قرارداد را به استناد بند (ث) ماده 59 شرایط عمومی قرارداد فسخ کرده است.

4- پس از اعلام فسخ قرارداد به شرح فوق، پیمانکار طی نامه شماره 390/دف مورخ 27/9/1386 به حکم قرارداد ضمن اعلام اینکه پیمانکار قرارداد را فسخ کرده اعلام داشته است که "کارفرما نیز در حال بررسی نامه فسخ پیمان است و با توجه به اینکه نگهداری کارگاه با کلیه تجهیزات و پرسنل تا اعلام نظر کارفرما برای پیمانکار هزینه سنگینی را در بر دارد و گذشت زمان و تحمیل هزینه آن باعث ورشکستگی پیمانکار خواهد شد، موضوع جهت اطلاع حکم و اتخاذ تصمیم مقتضی ارسال میگردد."

در مورد نامه مزبور دو نکته قابل توجه است:

  • موضوع ارجاع شده به حکم راجع به "تصمیم اتخاذ شده توسط مدیر پروژه" نیست که شرط رسیدگی حکم طبق ماده 24-1 شرایط عمومی قرارداد است.
  • خواسته پیمانکار از حکم در نامه مزبور به روشنی بیان نشده است.

5- متعاقباً، کارفرما طی نامه شماره 150/595 مورخ 19/1/1387 خود به استناد نامه شماره 667659/500 مورخ 19/8/1386 (تاریخ این نامه قبل از نامه فسخ قرارداد توسط پیمانکار است)دستگاه نظارت و نامه شماره 1600/200 مورخ 6/12/1386 معاونت برنامه ریزی و مطالعات فنی شرکت مهندسی ... کشور و نامه شماره 158/102 مورخ 8/1/1387 مدیر دفتر پشتیبانی فنی طرحهای بهره مند از وام بین المللی و مشارکتهای غیردولتی، در خصوص تائید بانک جهانی مبنی بر فسخ قرارداد، قرارداد را به استناد ماده 59 شرایط عمومی قرارداد ولی بدون اشاره به بند معینی از ماده مزبور فسخ کرده است.

6- پیمانکار مدعی است که طی نامه های شماره 15/دف مورخ 14/1/1387 و 57/دف مورخ 14/2/1387 از حکم درخواست کرده است که نظر خود را اعلام نماید و نهایتاً طی نامه شماره 168/دف مورخ 30/5/1387 خود به حکم اظهار داشته است که "از آنجائی که هزینه های تامین و نگهداری، اجاره ماشین آلات کارگاه و دفاتر و پرسنل اجرایی و هزینه دفتری و اداری و دریافت ضمانت نامه های حسن اجرای تعهدات و پیش پرداخت ... و هزینه سنگین عدم پرداخت صورت وضعیت ها و خسارت برآوردی، در کل محتمل شدن خسارت های فراتر از توان [پیمانکار] را باعث شده"، و از آنجائی که "ورود به دعاوی حقوقی نزد دادگاه ابتداء امر منوط به نظر [حکم] است"، لذا از حکم درخواست کرده است که "مراتب نفی یا اثبات موضوع مطروحه" را بصورت مکتوب اعلام نماید.

7- متعاقباً، حکم قرارداد طی نظریه شماره 129 مورخ 2/6/1387 خود ضمن اعلام اینکه علیرغم دعوتهای بعمل آمده و درخواست مدارک از کارفرما، کارفرما اقدامی نکرده است و با اظهار صریح اینکه "بررسی و اظهار نظر درمورد مسائل و موارد اختلاف بین پیمانکار و کارفرما فقط با مدارک پیمانکار و عدم امکان دسترسی به مدارک کارفرما و همکاری ایشان مقدور نیست" نهایتاً "با توجه به مدارک ارائه شده توسط پیمانکار ("بدون رسیدگی به مدارک کارفرما- بعلت عدم ارائه مدارک توسط کارفرما")، اظهار نظر نموده است که:

" بعلت عدم پرداخت صورت وضعیت موقت شماره 4 بیش از 84 روز پس از تائید مدیر پروژه مطابق مفاد ماده 59 بند (ث) شرایط عمومی قرارداد (پرداختی که مدیر پروژه تائید کرده، ظرف مدت 84 روز پس از صدور گواهی مدیر پروژه کارفرما به پیمانکار انجام نداده) از موارد اساسی نقض قرارداد توسط کارفرما محسوب شده و قرارداد را پیمانکار می تواند فسخ کند. در مورد پرداخت پس از فسخ قرارداد مطابق ماده 60 عمل خواهد شد. چنانچه کارفرما مدارکی به اینجانب ارائه کند که خلاف مستندات پیمانکار را ثابت نماید، موضوع فسخ قرارداد را اینجانب مجدداً رسیدگی خواهم کرد."

قابل توجه است که نظر حکم در مورد فوق بیش از 7 ماه پس از تاریخ ارجاع امر به حکم (نامه شماره 390/دف مورخ 27/9/1386) صادر شده است.

8- نظریه حکم که به شرح فوق صادر شده است به پیوست نامه شماره 182/دف مورخ 5/6/1387 پیمانکار به کارفرما ارسال و طی اظهارنامه شماره 1990 مورخ 7/6/1387 در تاریخ 7/9/1387 به کارفرما ابلاغ شده است.

9- ذیحساب کارفرما طی نامه شماره 524/د مورخ 16/8/1387 خود در پاسخ نامه شماره 228/دف مورخ 17/7/1387 پیمانکار در خصوص ادعا و اعتراض پیمانکار به غیرقانونی بودن ضبط ضمانت نامه پیمانکار اعلام کرده است که پیرو فسخ قرارداد توسط کارفرما و با عنایت به نامه مورخ 6/12/1386 کارفرما، ذیحسابی مذبور در تاریخ 29/5/1387 اقدام به ضبط ضمانت نامه نموده است.

10- پس از صدور نظریه حکم به شرح بند 7 فوق، پیمانکار دادخواستی علیه کارفرما به خواسته "تنفیذ فسخ قرارداد مالی منقول" تقدیم دادگاه عمومی ساری نموده که منتهی به صدور دادنامه شماره 8709971511100804 مورخ 27/8/1387 شعبه یازدهم دادگاه عمومی (حقوقی) شهرستان ساری شده و دادگاه به شرح ذیل اتخاذ تصمیم نموده است:

"نظریه داور مفید معنای اتخاذ تصمیم داوری به نحو حتم تلقی نمی گردد و در صورت اعلام نظریه داور و رعایت شرایط مقرر در بند 1-25 ماده قرارداد در آن صورت تقاضای اعلام فسخ از محکمه تحصیل حاصل تلقی خواهد شد و خواهان قانوناً قادر خواهد بود مطالبات و حقوق احتمالی خود و خسارات وارد شده از فسخ را مطابق قانون و با اقامه دعوی پیگیری نماید، لذا با استناد به موارد 454 و 455 قانون فوق الاشعار دادگاه به کیفیت فعلی قرار عدم استماع دعوی خوهان را صادر و اعلام می دارد."

11- پیمانکار ضمن تجدید نظرخواهی از رای بدوی صادره به شرح فوق طی نامه 121/دف مورخ 5/5/1388 خود بار دیگر موضوع را به رسیدگی حکم ارجاع نموده است.

در خصوص این درخواست قابل توجه است که گرچه با توجه به نامه شماره 524/د مورخ 16/8/1387 ذیحساب، ضبط ضمانت نامه در تاریخ 29/5/1387 انجام و پیمانکار در 17/7/1387 که تاریخ نامه اعتراض وی به ذیحسابی است، از اینکه ضمانت نامه ضبط شده مطلع بوده است، در خواست شماره 121/دف پیمانکار که مبنای نظریه مورخ 25/5/1388 حکم راجع به استرداد ضمانت نامه ها است در تاریخ 5/5/1388 به رسیدگی حکم ارجاع شده است.

12- حکم با عطف به درخواست شماره 121/دف مورخ 5/5/1388 فوق نظریه خود را به شماره 110 مورخ 25/5/1388 به شرح ذی اعلام نموده است:

"باتوجه به تائید صورت وضعیت قطعی مدیر پروژه، مهندس مشاور، کارفرما، قرارداد تمام شده تلقی می شود و با توجه به طلبکار شدن پیمانکار

ضمانت نامه انجام تعهدات:

الف) کارفرما باید ضمانت نامه انجام تهعدات پیمانکار را آزاد کند.

ب) تضمین حسن انجام کار: کارفرما 50 % از کل مبلغ سپرده حسن انجام کار را به پیمانکار پرداخت کند و نیم دیگر آن نیز پس از پایان دوره تضمین رفع نواقص و در صورتی که مدیر پروژه تائید نماید تمامی نواقصی که به پیمانکار اعلام نموده پس از پایان این دوره رفع گردیده است از طرف کارفرما پرداخت خواهد شد."

13- حسب اظهار کارفرما در جلسه رسیدگی که پیمانکار اعتراض یا ایراد به آن نکرده است این نظریه حکم در 28/5/1388 به شماره 150/14173 وارد دبیرخانه کارفرما شده است.

14- رای شعبه بیستم دادگاه تجدید نظر مازندران در تجدید نظرخواهی پیمانکار از رای بدوی موضوع دادنامه شماره 8709971511100804 مورخ 27/8/1387 شعبه یازدهم دادگاه عمومی (حقوقی) شهرستان ساری طی دادنامه شماره 8809971517300533 مورخ 12/6/1388 صادر شده و طی آن اعلام شده است که "دعوی تجدید نظرخواه در شرایط فعلی و به کیفیت مطروحه قابلیت استماع ندارد فلذا ضمن رد تجدید نظرخواهی و مستنداً به ماده 353 قانون آئین دادرسی مدنی قرار معترض عنه را نتیجتاً تائید می نماید."

            15- کارفرما طی نامه شماره 150/16811 مورخ 24/6/1388 خود در قسمت مربوطه با اعلام اینکه:

"3) حسب ماده 24 و 25 ... وظیفه حکم منحصراً مربوط به مواردی است که اختلافی فی مابین  مدیر پروژه و پیمانکار رخ داده باشد و قاعدتاً رسیدگی به اختلاف پیمانکار و کارفرما خارج از حیطه اختیارات حکم است.

4) رسیدگی به ضبط سپرده و با آزادسازی آن بر اساس نامه شماره 150/595 مورخ 19/1/87 ... از اقدامات کارفرما بوده و دخالت حکم در بررسی موضوع بنا به موارد پیش گفته خارج از اختیارات ایشان است.

...

6) بافرض اختیارات حکم یادآور میگردد بنا بر ماده 24 پیمانکار می بایست ظرف مدت 14 روز از تاریخ ابلاغ تصمیم مدیر پروژه آن را به حکم ارجاع دهد که با ارفاقات کلی اگر ضبط سپرده را در تاریخ 8/2/1388 (...) بدانیم اعتراض پیمانکار همانطور که در نظریه حکم آمده در تاریخ 5/5/1388 با تاخیر بیش از 90 روز بوده است."

به استناد مواد 25-2 شرایط عمومی قرارداد و 25-3 شرایط خصوصی قرارداد از مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران درخواست رسیدگی نموده است.

16- یک نسخه از دادخواست کارفرما طی نامه شماره 986/17/88/د/36 مورخ 18/7/1388 مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران برای پیمانکار ارسال و لایحه جوابیه پیمانکار به شماره 201/دف مورخ 23/7/1388 دریافت و نسخه ای از آن طی نامه مورخ 9/8/1388 مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران برای کارفرما ارسال و لایحه جوابیه آن به شماره 155/20971 مورخ 11/8/1388 دریافت شده است.

17- متعاقب تبادل لوایح به شرح فوق، جلسه اول رسیدگی در 19/8/1388 تشکیل و در همان تاریخ «صورتجلسه قرارنامه داوری برای رسیدگی به اختلاف و تعیین داور» امضاء و طی آن خواسته منحصراً به شرح ذیل تعیین شده است:

«ابطال نظریه حکم قرارداد و صدور حکم به استرداد وجه ضمانت نامه ها و خسارت از طرف شرکت نیکروز»

18- پس از جلسه اول پیمانکار لایحه دیگری به شماره 253/دف مورخ 2/9/1388 تقدیم و در تاریخ 10/9/1388 نسخه ای از آن برای کارفرما ارسال و لایحه جوابیه کارفرما به شماره 150/25410 مورخ 23/9/1388 دریافت شده است.

19- مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران، دکتر آئیدا بالاسان آوانسیان را به عنوان داور پرونده تعیین و طی نامه مورخ 1/10/1388 خود به طرفین اعلام و درخواست کرده است که طرفین چنانچه جهات رد یا ایرادی به داور دارند اعلام کنند و پیرو تعیین داور و عدم اعتراض طرفین به داور تعیین شده، جلسه دوم رسیدگی در تاریخ 11/11/1388 تشکیل و متعاقب آن پیمانکار طی نامه شماره 324/دف مورخ 12/11/1388 خود تعدادی از مستندات مورد اشاره در جلسه رسیدگی را ارسال نموده است.

 

ب) ادعاهای طرفین

خلاصه ادعاهای طرفین که در جلسات رسیدگی و در لوایح تقدیمی مطرح شده است به شرح ذیل است:

1-ادعاهای کارفرما یا خواهان پرونده

1-صلاحیت حکم محدود به رسیدگی به "ادعای پیمانکار علیه تصمیمات مدیر پروژه است و هرگونه رسیدگی دیگر حکم مخالف با متن موافقتنامه است و تعمیم وظائف مدیر پروژه به کارفرما استنباطی است ناروا."

2-خواهان قرارداد را به استناد نامه های دستگاه نظارت و معاونت برنامه ریزی و مطالعات فنی شرکت مهندسی آب و فاضلاب کشور بعلت نقض تعهدات قراردادی پیمانکار (خوانده) فسخ کرده و "کارفرما حسب حقوق و اختیارات مندرج در ضمانت نامه  می توانست در صورت عدم اجرای تعهدات ناشی از قرارداد تا میزان 3,175،971،300 ریال از بانک ضامن مطالبه کند و با وجود نقض تعهدات و اعلام کتبی به بانک دریافت وجه از بانک ... مغایرتی با توافق فی مابین نداشته است."

3-طبق ماده 48-2 قرارداد پس از تکمیل کل کارها نیمی از مبلغ سپرده حسن انجام کار به پیمانکار پرداخت می شود و نیمی دیگر پس از پایان دوره تضمین و رفع نواقص در صورتی که مدیر پروژه تائید نماید تمام نواقص که به پیمانکار اعلام نموده پیش از پایان دوره تضمین رفع شده است.در حالیکه علیرغم تذکرات متعدد کارفرما و مدیر پروژه پیمانکار برای رفع معایب کاری نکرده و در نتیجه وفق ماده مذکور کارفرما (خواهان) برای پرداخت سپرده حسن انجام کار تکلیفی ندارد.

4-به فرض اینکه حکم صلاحیت رسیدگی به موضوع ضبط ضمانت نامه را داشت، پیمانکار(خوانده) می باید ظرف 14 روز از تصمیم مدیر پروژه موضوع را برای رسیدگی به حکم ارجاع نماید در حالیکه در ظرف مدت مزبور اقدامی نکرده و با تاخیر قابل توجه موضوع را برای رسیدگی به حکم ارجاع نموده است.

5-حکم دو رای صادر کرده است که به همدیگر ارتباط ندارند و موید هم نیستند.

6-رای اول حکم بدون اعتراض کارفرما باقی نمانده است چه رای مزبور مشروط بوده و خواهان (کارفرما) در دعوائی که خوانده (پیمانکار) برای تنفیذ فسخ قرارداد به استناد رای حکم مطرح کرده بود به آن اعتراض کرده است و دعوای خوانده چه در مرحله بدوی و چه در مرحله تجدیدنظر رد شده است.

7-حکم باید ظرف 28 روز از ارجاع اختلاف اظهارنظر می کرد در حالیکه رای اول داور در فرجه مقرر قراردادی صادر نشده و با تاخیر صادر شده است و لذا فاقد ارزش قانونی است.

8-درمورد صلاحیت مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران برای رسیدگی به دادخواست حاضر نظر خواهان (کارفرما) به این شرح اعلام شده است:

(الف)بند3-25 شرایط خصوصی قرارداد "نحوه اعمال مواد 24 و 25 شرایط عمومی قرارداد را مقرر می کند نه اینکه صلاحیت عام برای مرکز داوری داشته با شد."

(ب) دادخواست موضوع رسیدگی حاضر به مرکز داوری اتاق بازرگانی تقدیم شده چون طبق مقررات ماده 25-3 شرایط خصوصی قرارداد اعتراض به نظریه حکم باید در مرکز داوری اتاق ایران مطرح شود.

(د) طبق ماده 457 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی چون اعتبار اجرای طرح از اموال عمومی بوده است کارفرما (خواهان) حق تعیین داور یا حکم را نداشته و تعیین داور منوط به تصویب هیئت دولت بوده است و " این توضیحات موید این مطلب است که حکم تعیین شده صرفاً مکلف به رسیدگی به اعتراضات پیمانکار نسبت به مدیر پروژه بوده است."

2-ادعاهای پیمانکار یا خوانده پرونده

1-کارفرما (خواهان) به رای اول حکم (رای شماره 129 مورخ 2/6/1387) ظرف مهلت مقرر در شرایط عمومی قرارداد اعتراض نکرده و لذا رای مزبور قطعی شده است.

2-پیمانکار (خوانده) پس از صدور دادنامه شماره 8709971511100804 مورخ 27/8/1387 شعبه 11 دادگاه عمومی ساری ؟؟؟ مبنی بر قاطع نبودن رای اولیه حکم، مجدداً موضوع را جهت صدور رای تکمیلی به حکم ارجاع نمود و رای تکمیلی حکم با توجه به اینکه رای اولیه بعلت عدم اعتراض کارفرما قطعی شده بود مبنی بر استرداد ضمانت نامه و سپرده انجام کار صادر شده است.

3-رای دوم حکم (رای شماره 110 مورخ 25/5/1388) جهت تکمیل رای اولیه بوده مارام که به رای اولیه اعتراض نشده باشد نظریه تکمیلی مستقلاً بدون رای اصلی قابلیت اعتراض ندارد.

4-"با قطعیت رای اولیه حکم در فرجه مقرر، ارجاع به داوری برابر شرایط مندرج در قرارداد متوصر نیست."

5-مدیر پروژه نماینده کارفرما است و تصمیمات وی بخ منزله تصمیمات مارفرما است.

6-پیمانکار (خوانده) یک روز پس از صدور نامه ضبط ضمانت نامه یعنی در 30/5/1387 طی نامه شماره 868/دف و نیز به موجب نامه 188/دف به تصمیم کارفرما بر ضیط ضمانت نامه ها اعتراض نموده است که نهایتاً حکم قرارداد طی نظریه شماره 110 مورخ 25/5/1388 نظر خود را به آزادی کامل وجوه ضمانت نامه انجام تعهد و پرداخت 50 % مبلغ سپرده حسن انجام کار از سوی کارفرما اعلام نموده است.

7-مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران صلاحیت ابطال رای داوری را ندارد. برابر موازین قانونی ابطال رای داوری به عهده محاکم عمومی است. بنابراین تقاضای ابرام رای داور به استرداد ضمانت نامه و خسارت وارده و فسخ قرارداد مورد استدعاست.

8-کارفرما (خواهان)طی اعتراض به رای حکم مرضی الطرفین صلاحیت مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران را پذیرفته است.

9-اگر کارفرما (خواهان) مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران را صالح به رسیدگی نمی دانست چرا تجدید نظر به رای بدوی را به آن واگذار نموده است؟!

10-اطلاع پیمانکار از ضبط ضمانت نامه پس از تماس تلفنی بانک با خوانده (پیمانکار) به منظور مطالبه وجه ضمانت نامه بوده و پیمانکار به آن اعتراض کرده و با حضور در بانک از کم و کیف موضوع مطلع شده است.

 

ج) مقررات قراردادی مربوط به ادعاهای مطروحه

1-مقررات قراردادی ذیل مرتبط با ادعاهای طرفین است:

1-طبق ماده 24-1 شرایط عمومی قرارداد "در صورتی که بنا به نظر پیمانکار، تصمیم مدیر پروژه خارج از دایره اختیارات قراردادی وی باشد و یا تصمیم وی اشتباه بوده باشد، ظرف مدت 14 روز از تاریخ ابلاغ تصمیم مدیر پروژه آن را به حکم ارجاع دهد."

2-طبق ماده 25-1 شرایط عمومی قرارداد "حکم باید ظرف مدت 28 روز از دریافت اطلاعیه اختلاف، تصمیم خود را کتباً ابلاغ کند."

3-طبق عبارت آخر ماده25-2 شرایط عمومی قرارداد "هر یک از طرفین می تواند ظرف 28 روز پس از اعلام تصمیم کتبی حکم، آن را به یک داور ارجاع دهد.در صورتی که هیچ یک از طرفین ظرف مدت 28 روز اختلاف را به داوری ارجاع ندهند،تصمیم حکم نهایی و لازم الاجرا خواهد بود.

4-طبق ماده 25-3 شرایط عمومی قرارداد "داوری باید مطابق با قواعد داوری موسسه ای برگزار شود که در بخش شرایط خصوصی قرارداد تعیین شده است."

5-طبق مقررات شرایط خصوصی قرارداد عطف به ماده 25-3 شرایط عمومی قرارداد "کلیه اختلافات مربوط به قرارداد حاضر نهایتاً طبق قوانین و مقررات حل اختلاف و داوری اتاق بازرگانی ایران با یک یا چند داور منتخب بر اساس قانون مذکور خواهد بود."

6-طبق مقررات ماده 26-1 شرایط عمومی قرارداد "چنانچه حکم استعفا دهد یا فوت کند، یا کارفرما و پیمانکار توافق کنند که حکم مطابق مفاد قرارداد عمل نمی کند، کارفرما و پیمانکار مشترکاً حکمی جدید را منصوب خواهند نمود. در صورتی که کارفرما و پیمانکار ظرف مدت 30 روز به توافق نرسند، مقام منصوب کننده حکم نامبرده در شرایط خصوصی قرارداد بنا به درخواست دو طرف ظرف مدت 14 روز پس از درخواست حکم را تعیین خواهد کرد."

7-طبق مقررات شرایط خصوصی قرارداد در عطف به ماده 26-1 شرایط عمومی قرارداد، "سازمان ناصب حکم مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران است."

8-بند (ا) ماده 1-1 شرایط عمومی قرارداد در تعریف اصطلاح "حکم" به شرح به کار برده شده در قرارداد مقرر می دارد "حکم شخصی است که مشترکاً کارفرما و پیمانکار، در وهله اول برای حل اختلافات، به نحوی که در موارد 24 و 25 آمده منصوب کنند."

9-طبق سند موصوف به "پیشنهاد قیمت پیمانکار"، مورخ 6/3/1385 که جزو اسناد قراردادی است پیمانکار قید کرده است که "ما موافقت خود را با انتصاب آقای محمد رضا به عنوان حکم مناقصه اعلام می کنیم."

10-طبق بند (ق) ماده 1-1 شرایط عمومی قرارداد در تعریف مدیر پروژه "مدیر پروژه شخص نام برده در شرایط خصوصی (یا هر شخص ذیصلاح دیگری که کارفرما انتخاب کند و طی اعلامیه به پیمانکار معرفی می گردد تا به جای مدیر پروژه عمل نماید) و مسئول نظارت بر اجرای کارها و اداره قرارداد است."

11-طبق ماده 4 شرایط عمومی قرارداد "مدیر پروژه در نقش نماینده کارفرما، در خصوص موضوعات قراردادی بین کارفرما و پیمانکار تصمیم خواهد گرفت مگر اینکه به طور خاص به گونه ای دیگر مقرر شده باشد."

12-طبق ماده 59-1 شرایط عمومی قرارداد "در صورتی که کارفرما یا پیمانکار آشکارا قرارداد را نقض کرده باشد، طرف دیگر می تواند قرارداد را فسخ کند" در ذیل این ماده موارد تخلف موجب فسخ قرارداد ذکر شده است از جمله:

_"بند (ث): پرداختی که مدیر پروژه تائید کند و ظرف مدت 84 روز پس از صدور گواهی مدیر پروژه، کارفرما به پیمانکار پرداخت ننموده باشد."

_ "(ج): مدیر پروژه طی اطلاعیه ای قصور در اصلاح نقیصه های خاص و نقض اساسی قرارداد را اعلام کند و پیمانکار نتواند ظرف مدت زمان معقولی که مدیر پروژه تعیین می کند آن را اصلاح نماید."

13-طبق ماده 59-3 شرایط عمومی قرارداد "چنانچه هر یک از طرفین قرارداد طی اطلاعیه ای نقضی را به مدیر پروژه اعلام کند که به دلیلی غیر از موارد ذکر شده در بند 59-2 فوق، صورت گرفته باشد، در این صورت مدیر پروژه باید تصمیم بگیرد که
آیا این نقض قرارداد اساسی است یا خیر."

14- طبق ماده 48-1 شرایط عمومی قرارداد "کارفرما از هر پرداخت پیمانکار مبلغی را به نسبت ذکر شده در شرایط خصوصی قرارداد تا تکمیل کل کارها نزد خود نگه خواهد داشت." طبق ماده 48-2 "پس از تکمیل کل کارها، نیمی از کل مبلغ سپرده حسن انجام کار به پیمانکار باز پرداخت می شود و نیم دیگر آن نیز پس از پایان دوره تضمین رفع نواقص پرداخت خواهد شد در صورتی که مدیر پروژه تائید نماید تمامی نواقصی که به پیمانکار اعلام نموده پیش از پایان این دوره رفع گردیده است."

15-طبق ماده 52-1 شرایط عمومی قرارداد "ضمانت نامه انجام تعهدات باید حداکثر تا تاریخ مقرر در نامه پذیرش به مبلغ مذکور در شرایط خصوصی قرارداد باشد و به فرم و از بانک یا ضامن مورد قبول کارفرما ارائه شده و به ارز و به نسبتهای ارزی که قیمت قرارداد به آن قابل پرداخت است. ضمانت نامه انجام تعهدات اگر در قالب ضمانت نامه بانکی باشد باید تا 28 روز پس از تاریخ صدور گواهی تکمیل کارها و چنانچه به شکل وثیقه باشد، باید تا یک سال پس از صدور گواهی تکمیل کارها معتبر باشد."

16- مواد 60 و 61 شرایط عمومی قرارداد راجع به تبعات فسخ قرارداد توسط کارفرما به دلیل "نقض اساسی قرارداد" است ولی راجع به ضبط ضمانت نامه های پیماکار به عنوان یکی از تبعات فسخ تصریحی وجود ندارد.

2-در مورد تفسیر مقررات قراردادی مذکور تا حدودی که به موضوع داوری حاضر و ادعاهای مطروحه و اظهارات طرفین طبق "بخش ب" فوق مربوط است به شرح ذیل اظهار نظر می شود:

1-همانگونه که در ماده 4 شرایط عمومی قرارداد آمده است مدیر پروژه نماینده کارفرما است و در خصوص موضوعات قراردادی بین کارفرما و پیمانکار تصمیم می گیرد ولی:

(الف) اختیار مدیر پروژه به تصمیم گیری در موضوعات قراردادی بین کارفرما و پیمانکار رافع اختیار عام کارفرما به اتخاذ تصمیمات قراردادی نیست. رابطه مدیر پروژه با کارفرما از این لحاظ مشابه رابطه وکیل و موکل است که انتصاب وکیل و تفویض بعضی اختیارات به وی رافع اختیارات موکل به انجام همان امور نیست.

(ب) اختیارات کارفرما نسبت به اختیارات مدیر پروژه عام است و بنابراین گرچه تصمیمات مدیر پروژه در حکم تصمیمات کارفرما است ولی عکس آن صحیح نیست. به عبارت دیگر تصمیمات کارفرما به منزله تصمیمات مدیر پروژه نیست.

(ج) تصریح به استثناء موضوع جمله "مگر اینکه به طور خاص به گونه ای دیگر مقرر شده باشد" در ماده 4 شرایط عمومی قرارداد مربوط به کلیه مواردی است که در قرارداد اتخاذ تصمیم برای آنها صریحاً با کارفرما است.

2- طبق صریح ماده 59-1 شرایط عمومی قرارداد، "در صورتی که کارفرما یا پیمانکار آشکارا قرارداد را نقض کرده باشد، طرف دیگر می تواند قرارداد را نقض کند."

تصریح به "کارفرما" در این ماده بدان معنی است که فسخ قرارداد از موارد استثناء موضوع ماده 4 مذکور است و اختیار فسخ قرارداد فقط در صلاحیت کارفرما (یا پیمانکار) است و در این مورد تفویض اختیار در قرارداد به مدیر پروژه نشده است.

علاوه بر مراتب فوق، منطق روابط تجاری و قراردادی و نیز عرف مسلم موجود در اجرای این قبیل قراردادها حاکی از این است که اختیار امر مهمی مانند ادامه یا بقای قرارداد، یا به عبارت دیگر فسخ آن، تصمیم مدیریتی است و در این مورد تفویض اختیاری به مدیر پروژه نمی شود که اصولا نقش فنی در نظارت بر اجرای قرارداد دارد.

3-علاوه بر مراتب فوق، عبارت بند (ج) ماده 59-1 شرایط عمومی قرارداد نیز حاکی از آن است که اختیار مدیر پروژه در فسخ قرارداد محدود به دادن "اطلاعیه قصور پیمانکار در اصلاح نقیصه های خاص و نقض اساسی قرارداد" به کارفرما است و اتخاذ تصمیم در این مورد و فسخ قرارداد در اختیار کارفرما است نه مدیر پروژه.

4-با وجود سکوت قرارداد در مورد تبعات ناشی از فسخ قرارداد بر ضمانت نامه و سپرده حسن انجام کار، ضبط ضمانت نامه و سپرده مزبور در عرف این قراردادها از تبعات فسخ قرارداد توسط کارفرما است و ضبط ضمانت نامه نیز، به تبع فسخ، تصمیم و اقدام مدیریتی و در انحصار کارفرما بوده و تصمیمی نیست که مدیر پروژه اتخاذ کند. کما اینکه به موجب نامه 524/د مورخ 16/8/1387 ذیحسابی طرح تملک دارائی سرمایه ای ضبط ضمانت نامه به دستور کارفرما و با عنایت به نامه مورخ 6/12/1386 کارفرما انجام شده و به تصمیم یا دستور مدیر پروژه نبوده است.

5-تصریح ماده 24-1 شرایط عمومی قرارداد به حق پیمانکار به رجوع به حکم قراردادی ظرف مهلت 14 روز:

(الف) مشروط و محدود است به اینکه ابتدائاً مدیر پروژه تصمیم اتخاذ کرده باشد حال آنکه ارجاع اولیه امر به حکم توسط پیمانکار طی نامه شماره 390/دف مورخ 27/9/1386 که مبنای صدور رای اولیه حکم است، پیرو فسخ قرارداد توسط خود پیمانکار بوده و در تاریخ مزبور نه مدیر پروژه تصمیمی اتخاذ کرده بود و نه حتی قرارداد را کارفرما فسخ کرده بود (تاریخ فسخ قرارداد توسط کارفرما 19/1/1387 یعنی موخر بر نامه ارجاع امر به حکم توسط پیمانکار به شرح فوق است.)

(ب) اعتراض پیمانکار به تصمیمات مدیر پروژه باید ظرف 14 روز به حکم داده شود و اینکه پیمانکار به ضبط ضمانت نامه قبل از ارجاع امر به حکم کتباً به کارفرما اعتراض کرده است کافی برای تامین شرط زمان اعتراض 14 روزه موضوع ماده 24-1 شرایط عمومی قرارداد نیست.

6-به فرض صلاحیت حکم به رسیدگی به درخواست رسیدگی اولیه پیمانکار، تکلیف حکم به صدور رای ظرف 28 روز مقرر در ماده 25-1 شرایط عمومی قرارداد مطلق است و اینکه کارفرما مستندات خود را ظرف مهلت مقرر به حکم ارائه ننموده است، تاخیر بیش از 7 ماه حکم در صدور رای اولیه را توجیه نمی کند.

7-هرگونه اعتراضی که کارفرما به رای اولیه حکم داشت، از جمله اعتراض به صلاحیت حکم در رسیدگی به موضوع مطروحه و یا خارج از مهلت قانونی بودن رای حکم، می باید توسط کارفرما ظرف مهلت قراردادی موضوع ماده 25-2 مطرح میکرد و اعتراضی که ممکن است کارفرما در جریان رسیدگی شعبه 11 دادگاه عمومی سازی مطرح کرده باشد کافی برای منظور ماده 25-2 نبوده و جانشین اعتراض موضوع ماده مزبور نمی شود.

 

د) صلاحیت مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران

قبل از اتخاذ تصمیم در اختلاف موضوع این داوری، لازم است ابتداء صلاحیت داور منتخب مرکز اتاق بازرگانی ایران بررسی و اتخاذ تصمیم شود.

1-طبق ماده 25-2 شرایط عمومی قرارداد "هریک از طرفین می توانند ظرف 28 روز پس از اعلام تصمیم کتبی حکم، آن را به یک داور ارجاع دهند."

2-طبق ماده 25-3 شرایط عمومی قرارداد "داوری باید مطابق با قواعد داوری موسسه ای برگزار شود که در بخش شرایطخصوصی قرارداد تعیین شده است."

3-طبق مقررات مربوط به شرایط خصوصی قرارداد "کلیه اختلافات مربوط به قرارداد حاضر نهایتاً طبق قوانین و مقررات حل اختلاف و داوری مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران توسط یک یا چند داور منتخب بر اساس قوانین مذکور حل خواهد شد."

توجه به این نکته لازم است که مقررات مذکور فقط ناظر به رسیدگی به اعتراضات به رای حکم  نبوده بلکه عام و برای فیصله "کلیه اختلافات مربوط به قرارداد" است.

4-کارفرما خود اعتراض به رای شماره 110 مورخ 25/5/1388 حکم را به مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران ارجاع کرده است.

5-طبق صورتجلسه قرارنامه داوری مورخ 19/8/1388 اختلاف ارجاع شده به داوری اتاق بازرگانی ایران محدود و متشکل از دو بخش است:

  • خواسته کارفرما: "ابطال نظریه حکم قرارداد"
  • خواسته متقابل پیمانکار: "صدور حکم استرداد وجه ضمانت نامه ها و خسارات."

6-کارفرما در لوایح تقدیمی و در اظهارات خود در جلسات رسیدگی مدعی شده است:

  • ماده 3-25 شرایط خصوصی قرارداد "نحوه اعمال مواد 24و 25 شرایط عمومی قرارداد را مقرر می کند نه اینکه صلاحیت عام برای مرکز داوری به داشته باشد."
  • "برابر ماده 457 قانون آئین دادرسی به جهت اینکه اعتبار اجرای طرح از اموال عمومی بوده است کارفرما حق تعیین داور یا حکم را نداشته است و تعیین داور منوط به تصویب هیئت وزیران است."

7-پیمانکار نیز در اظهارات خود مدعی شده که چون ابطال رای داوری طبق موازین قانونی به عهده محاکم عمومی است، لذا مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران صلاحیت ابطال رای داوری را ندارد.

8-با توجه به مراتب فوق، به شرح ذیل نتیجه گیری می شود:

1-با توجه به اینکه خواهان خود رسیدگی به اعتراض به رای دوم حکم را به مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران ارجاع کرده است، در چهارچوب موضوعی که خواهان جهت رسیدگی به مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران ارجاع کرده است، حق اعتراض به صلاحیت مرکز برای رسیدگی به اعتراض مزبور را ندارد.

2-اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری را پس از تصویب هیئت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی مجاز می داند اما اخذ مجوزهای مزبور تکلیفی بر عهده خواهان است نه مرجع داوری. باتوجه به اینکه مقررات اصل 139 مزبور مقررات آمره قانونی است، در صورتی که مستندات ارائه شده شمول اصل 139 مزبور به اختلاف مطروحه را اثبات نماید، داور مکلف به رعایت مقررات اصل مزبور است که در ماده 457 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی نیز منعکس است.

3-توافق طرفین قرارداد ذیل ماده 25-2 شرایط عمومی قرارداد در خصوص ارجاع اعتراضات به رای حکم به داوری طبق ماده مزبور مانند هر توافق دیگری که ذیل ماده 10 قانون مدنی انجام شده باشد معتبر و نافذ است و رسیدگی داور در  اجرای مقررات ماده   25-2 مزبور فقط در صورتی معنا و مفهوم می یابد که داور حق اظهارنظر در درستی یا نادرستی رای حکم را داشته باشد و لذا ایراد پیمانکار به اینکه مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران صلاحیت نقض رای حکم را ندارد فاقد وجاهت قانونی و مردود است.

4-مستفاد از ماده 25-2 شرایط عمومی قرارداد، ارجاع بع داور در چهارچوب ماده 25 مزبور صرفاً به منظور رسیدگی به این امر است که آیا در ارجاع مورد اختلاف به حکم و در صدور رای حکم رعایت مقررات قرارداد شده است یا خیر و به داور اختیار رسیدگی ماهوی به موضوع مورد اختلاف را نمی دهد. به عبارت دیگر، در صورتی که داور به این نتیجه برسد که در ارجاع امر به حکم و در صدور رای حکم رعایت مقررات قرارداد نشده است، این امر به خودی خود به این معنی نیست که داور رسیدگی ماهوی به موضوع مورد اختلاف را شروع کند.

9-بنا به مراتب فوق، نتیجه گیری می شود که داوری که مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران تعیین کرده است:

(الف) صلاحیت رسیدگی به اعتراض خواهان (کارفرما) به نظریه شماره 110 مورخ 25/5/1388 حکم را دارد، و

(ب) با توجه به اینکه رسیدگی به خواسته خوانده (پیمانکار) به استرداد ضمانت نامه و سپرده حسن انجام کار مستلزم رسیدگی ماهوی به اختلاف است، از آنجا که موضوع این اختلاف نهایتاً به اموال عمومی و دولتی مرتبط می شود، لذا با فقدان مجوز هیئت وزیران به ارجاع امر به داوری، داور مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران صلاحیت رسیدگی ندارد.

 

ه) نتیجه گیری و رای

1-با توجه به صورت جلسه قرارنامه داوری مورخ 19/8/1388 و دادخواست شماره 150/16811 مورخ 24/6/1388 خواهان، اعتراض خواهان (کارفرما) فقط به نظریه شماره 110 مورخ 25/5/1388 حکم بوده و لذا رسیدگی به نظریه اولیه حکم (شماره 129 مورخ 2/6/1387) و ادعاهای خوانده (پیمانکار) به قطعی و نهائی شدن نظریه مزبور خارج از موضوع این داوری است و لذا در این مورد تصمیمی اتخاذ و رائی صادر نمی شود.

2-در مورد نظریه دوم حکم به شماره 110 مورخ 25/5/1388 که موضوع اعتراض ارجاع شده به داوری حاضر است، نظر به اینکه:

  • با توجه به نامه شماره 524/د مورخ 16/8/1387 ذیحساب طرح تملک دارائی سرمایه ای که در پاسخ نامه اعتراضیه شماره 228/دف مورخ 17/7/1387 پیمانکار (خوانده) نوشته شده محرز است که پیمانکار حداقل در تاریخ نامه پیمانکار به ارجاع امر به حکم به 5/5/1388 است، لذا ارجاع امر به حکم خارج از فرجه قراردادی 14 روز موضوع ماده 24-1 شرایط عمومی قرارداد بوده است.
  • ضبط ضمانت نامه و سپرده حسن انجام تعهدات حسب تصمیم و دستور کارفرما و به تبع قرارداد و به تصمیم مدیر پروژه نبوده است و لذا مورد از مواردی نبوده که پیمانکار ذیل ماده 24-1 شرایط عمومی قرارداد حق ارجاع آن را به حکم داشته باشد و لذا تصمیم حکم در این خصوص خارج از حیطه صلاحیت حکم بوده و فاقد ارزش قانونی است.

1-در خصوص خواسته خوانده (پیمانکار) به "صدور حکم استرداد وجه ضمانت نامه ها و خسارات" به شرح صورتجلسه قرارنامه داوری، نظر به اینکه رسیدگی به این موضوع مستلزم رسیدگی ماهوی به اختلاف راجع به فسخ قرارداد و تبعات آن است، ار آنجا که طبق مستندات ارائه شده اعتبار طرح موضوع قرارداد از محل اعتبارات عمرانی تامین می شود، لذا مصداق محدودیت موضوع اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی است و بنابراین رسیدگی به آن با فقدان مجوز هیئت وزیران خارج از صلاحیت داور است.

 

و) خلاصه رای

با توجه به نتیجه گیری بخش "ه" فوق، رای داوری به شرح ذیل صادر می شود:

1-نظریه شماره 110 مورخ 25/5/1388 حکم خارج از حیطه صلاحیت وی صادر شده است و لذا فاقد اعتبار قانونی است.

2-رسیدگی به خواسته خوانده به صدور حکم استرداد وجه ضمانت نامه ها و خسارات با توجه به مقررات اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب خارج از صلاحیت داور است و اعلام عدم صلاحیت به رسیدگی به خواسته مزبور می شود.

3-با توجه به مقررات ماده 25-2 شرایط عمومی قرارداد هزینه های داوری و بالسویه به عهده خواهان و خوانده است.

این رای با توجه به مقررات ماده 54 قواعد و آئین دادرسی مرکز داوری اتاق ایران صادر شده و قطعی و لازم الاجرا است.

 

داور پرونده

آئیدا بالاسان آوانسیان

 

منبع: کتاب گزیده آرای مرکز داوری اتاق ایران جلد دوم 1388-1390 – چاپ 1393 نشر موسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش

 

دانلود رای داوری مبنی بر ابطال نظریه حکم قرارداد و صدور حکم به استرداد وجه ضمانت ها و خسارات



+ 4
مخالفم - 0
نظرات : 0
منتشر نشده : 0

شما هم می توانید دیدگاه خود را ثبت کنید



کد امنیتی کد جدید

سرخط خبرها: