امروز: جمعه, ۱۷ ارديبهشت ۱۴۰۰ برابر با ۲۴ رمضان ۱۴۴۲ قمری و ۰۷ مه ۲۰۲۱ میلادی

انواع داوری

انواع داوری

انواع داوری

1- داوری اجباری و اختیاری

در برخی از قوانین، رجوع طرفین اختلاف به داوری، برای حل و فصل پاره ای اختلافات، الزامی اعلام شده است. یکی از مهمترین و عام ترین نوع آن را می توان در ماده 10 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری که در حال حاضرمنسوخ شده است، ملاحظه کرد: «در هر دعوای حقوقی به استثنای موارد مندرج در ماده 675 قانون که قبل از تصویب این قانون اقامه شده و تا تاریخ اجرای این قانون رسیدگی به آن پنج سال یا بیشتر به طول انجامیده اعم از اینکه در مرحله نخستین یا پژوهش مطرح باشد خواهان اصلی ظرف مدت دو سال می تواند در صورتی که ختم دادرسی اعلام نشده باشد حل و فصل دعوا را از طریق داوری کتباً درخواست کند. این درخواست به دادگاه تسلیم می شود و رییس دادگاه در صورت احراز شرایط فوق دستور ابلاغ درخواست مذکور طرفین داور مرضی الطرفین و یا داوران اختصاصی خود و سرداور را معرفی کنند دادگاه قرار ارجاع دعوا را به داوری داوران معرفی شده صادر می کند و در صورت عدم معرفی داور از طرف یکی از طرفین دعوا و یا عدم توافق در تعیین سرداور، دادگاه داور اختصاصی طرف ممتنع و سرداور را به قید قرعه از بین اشخاص واجد شرایط داوری انتخاب و دعوا را به داوری آنها ارجاع می نماید.

در هر حال داورانی که طبق این ماده به دعوا رسیدگی می کنند مکلفند ظرف دو ماه یا ظررف مدت معینی که مورد توافق طرفین قرار گیرد طبق قوانین موجد حق و با اختیار تعدیل خواسته رسیدگی و رای خود را صادر و به دادگاه اعلام دارند. در صورت فوت یا استعفای داور یا داوران و یا عدم صدور و تسلیم رای به دادگاه در مدت معین، دادگاه به قید قرعه سه نفر دیگر را به عنوان هیات داوران برای رسیدگی و صدور رای انتخاب می کند.

انتخاب رای هیات داوران به قید قرعه فقط دو بار جایز است. در صورتی که هیات داوران در مهلت مقرر رای خود را صادر و تسلیم ننمایند دادگاه ارجاع کننده امر به داوری، حسب تقاضای هر یک از طرفین دعوا راساً رسیدگی و حکم صادر می کند. رای داوری ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ در حدود موارد 665 و 666 قانون قابل شکایت است. مرجع شکایت دادگاه استانی خواهد بود که دعوا در حوزه آن به داوری ارجاع شده است. دادگاه استان به شکایت از رای داور رسیدگی می نماید و در صورت ابطال آن، خود بر مبنای اصول مذکور در این ماده به دعوا رسیدگی و رای دهد. رای دادگاه در هر حال قطعی است و دستور اجرای این رای از طرف دادگاه صادر کننده قرار ارجاع امر به داوری داده می شود. تبصره 1- در هر مورد که دعاوی متعددی تواماً تحت رسیدگی بوده و یا طرفین دعوا متعدد باشند و در تعیین تعداد داوران توافق نشود دادگاه یک هیات سه نفری داوری برای رسیدگی به دعوا تعیین خواهد کرد. تبصره 2- دعاوی که خوانده آن شخص طبیعی یا حقوقی یا خارجی است به علت عدم دسترسی به داور تابع کشور خوانده مقررات فوق بدون موافقت خوانده دعوا اجرا نخواهد شد».

در حال حاضر نیز می توان به برخی از قوانینی که داوری اجباری را مقرر نموده اند، از جمله قانون پیش فروش ساختمان 12/10/1389 اشاره داشت.

همان طور که گفته شد، نهادهایی مانند هیات داوری موضوع قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران، داوری به معنای خاص نیستند و مرجع قانونی خارج از دادگستری محسوب می شوند. در مورد قابلیت اعتراض نسبت به رای این هیات ها نیز باید قواعد عمومی مربوط به مراجع مذکور را بررسی نمود. رای این مراجع، گاه قابل اعتراض در دیوان عدالت اداری است و گاه در دادگاه عمومی دادگستری و گاه نیز به قطعی بودن آن، در قانون، تصریح می شود. در حالت اخیر نمی توان به صراحت از غیرقابل اعتراض بودن دفاع کرد زیرا در برخی موارد با این که رای، قطعی اعلام می شود، قابل اعتراض در مراجع قانونی خواهد بود. همچنین یکی از قواعد دادرسی عادلانه این است که به منظور اجتناب از تضییع حق و تصحیح اشتباهات احتمالی، رسیدگی دو مرحله ای نسبت به آرای مراجع، رعایت شود و این قاعده به معنای قابلیت پیش بینی مرجعی بالاتر برای تصمیم گیری نهایی در مورد آرای مراجع خارج از دادگستری است.

ممکن است با توجه به تبصره 5 ماده 37 قانون بازارو اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران که مقرر می دارد: «آرای صادر شده از سوی هیات داوران قطعی و لازم الاجرا است و اجرای آن به عهده اداره ها و دوایر اجرای ثبت اسناد و املاک می باشد»، گفته شود که در این مورد خاص، نمی توان به دیوان عدالت اداری رجوع نمود زیرا عبارت «قطعی و لازم الاجرا» دلالت بر غیرقابل اعتراض بودن دارد اما باید دانست که بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری، صلاحیت دیوان را نسبت به آرای قطعی پیش بینی نموده است زیرا تا رای قطعی نباشد قابل طرح در دیوان عدالت اداری نخواهدبود و باید مراحل ماهوی خود را در مراجع تالی طی کند.

عبارت بند 2 ماده 13 به این صورت است: «رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آرا و تصمیمات قطعی دادگاه های اداری، هیات های بازرسی و کمیسیون هایی مانند کمیسیون های مالیاتی، شورای کارگاه، هیات حل اختلاف کارگر و کارفرما، کمیسیون موضوع ماده (100) قانون شهرداری ها، کمیسیون موضوع ماده (56) قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و منابع طبیعی و اصلاحات بعدی آن منحصراً از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها». با این بیان، بحث را باید بر این اساس تحریر نمود که آیا هیات داوری موضوع قانون بازار اوراق بهادار، به واقع، مرجعی داوری است یا مرجع قضاوتی خارج از دادگستری؟ و نیز آیا در حالت اخیر، این هیات، مشمول عموم بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری قرار می گیرد یا خیر؟ اگر این هیات، مرجع قضاوتی خارج از دادگستری باشد که به باورما نیز همین ماهیت را دارد، می تواند مشمول بند 2 ماده 13 مذکور باشد زیرا بند 2 ماده 13 همه مراجع خارج از دادگستری را، جز در مواردی که مرجع رسیدگی با دادگاه عمومی دادگستری است، شامل می شود و به عبارت دیگر، حکم این بند، تمثیلی است نه احصایی.

با این حال، برخی ازدادگاه ها، گرایش به تحلیل دیگری دارند؛ در یکی از آرای صادره از دادگاه عمومی حقوقی تهران، ظاهراً ماهیت «داوری» برای این هیات پذیرفته شده است. در دادنامه شماره 8909970228700759-15/9/1389 موضوع پرونده شماره 8909980228700179 شعبه 27 دادگاه عمومی حقوقی تهران آمده است: «شرکت سرمایه گذاری تامین اجتماعی با وکالت آقایان علی ... و سیدرضا ... شرکت بهین سازان سپیدار ... و شرکت بورس و اوراق بهادار و شرکت کارگذاری بانک اقتصاد نوین دعوای ابطال رای هیات داوران بازار اوراق بهادار به شماره 95/0/89 و خسارات دادرسی را اقامه نمودند ... این دادگاه توجه دارد که هیات داوری موضوع ماده 37 قانون بورس اوراق بهادار [منظور قانون بازار اوراق بهادار است] متشکل از یک نفر از رؤسا یا مستشاران دیوان عالی کشور و یک نفر نماینده شورای بورس و یک نفر نماینده مشترک اتاق صنایع و معادن ایران و اتاق بازرگانی تهران است که با توجه به نوع اختلافات که ناشی از معاملات بورس می باشد و رفع آن نیازمند تخصص حرفه ای و صلاحیت قضاوتی برتر است، هیات مذکور به حکم قانون پیش بینی شده اند و ریاست آن نیز بر عهده مقام قضایی است و چون به حکم قانون مقام قضای مذکور ریاست هیات داوری تکلیفی را عهده دار است از شمول ماده 470 قانون خارج است و اصل سرعت در معاملات تجاری و رفع اختلافات ناشی از آن مبنای تقنین تبصره 5 ماده 37 قانون بازار اوراق بهادار شده است که بر اساس آن آرای صادر شده از هیات داوری مذکور قطعی است و این دادگاه توجه دارد که در فرضی که خواهان می توانست به دیوان عدالت اداری مراجعه می کرد با فرض نقض رای هیات مذکور و با توجه به عدم امکان رسیدگی ماهیتی دیوان عدالت اداری شعبه یا مرجع دیگری وجود ندارد تا مجدداً به این دعوا رسیدگی کند و این آرا قابلیت شکایت در دیوان عدالت را ذاتاً ندارند و از طرفی دلیل مراجعه به دادگاه عمومی عدم امکان مراجعه خواهان به دیوان عدالت اداری ذکر شد حال آنکه اساساً دیوان عدالت اداری نیز صلاحیت رسیدگی به این رای را ندارد و دادگاه عمومی نیز به جانشینی از دیوان عدالت اداری حق رسیدگی شکلی و ماهوی را ندارد زیرا فرض مقنن آن است که با حضور دو متخصص و یک قاضی دیوان عالی کشور احقاق حق و یا فصل خصومت در نتیجه صدور رای داوری صورت گرفته است و این نکته که دادگستری مرجع عام رسیدگی به تظلمات است در جایی صحیح است که مرجعی برای رسیدگی به ظلمی که شده است وجود نداشته باشد حال آنکه با وجود مرجع داوری مذکور اولاً طرفین با قبول کلیه شرایط و مقررات قوانین بورس از جمله داوری هیات مذکور در صورت بروز اختلاف تن به معامله داده اند ثانیاً قطعیت رای صادر شده از هیات مذکور طبق قانون خاص در راستای اصل سرعت در معاملات تجاری است و اعتقاد به قابل اعتراض بودن آن در دادگاه و قابل تجدیدنظر بودن آن رای در دادگاه تجدیدنظر منافات با فلسفه تبصره 5 ماده 37 قانون بازار اوراق بهادار دارد و از طرفی به فرض این که دادگاه رای هیات داوری را باطل کند باز هم خود دادگاه عمومی هرگز صلاحیت رسیدگی ماهوی به اختلاف را ندارد و مراجعه مجدد به همان مرجع داوری نتیجه ای جز صدور مجدد همان رای ندارد و چنانچه باز هم معتقد باشیم که همین رای مجدد اصداری از هیات داوری مذکور باز هم قابل ابطال در دادگاه عمومی و ارجاع مجدد دعوا به هیات داوری مذکور است مواجه با دور خواهیم شد، بنابراین این دادگاه با احترام به نص تبصره 5 ماده 37 قانون بازار و اوراق بهادار و ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی، دعوای خواهان را در دادگاه قابل استماع نمی داند و قرار رد آن را صادر و اعلام می نماید و چنانچه مقنن نظر بر قابل اعتراض بودن چنین رای داوری داشته باشد مثل ماده 23 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی که نوع دیگری از داوری تکلیفی است به قابلیت اعتراض آن در دادگاه عمومی متذکر می شد». شعبه 3 دادگاه تجدیدنظر استان تهران نیز به موجب دادنامه شماره 120-31/1/90 موضوع پرونده شماره 3/900102 این رای را تایید نموده است.

2- داوری مقید

اطلاق «داوری مقید» را می توان در خصوص هر قراردادی که شرط و قیدی داشته باشد، به کار برد؛ اعم از اینکه داوری دارای قید «داور» یا «مدت داوری» یا «حدود اختیار داور» و مانند آن باشد. در مقابل اگر قرارداد یا شرط داوری به صورت ساده و بدون این قیود باشد، عنوان «داوری مطلق» را دارد؛ اما این معنای موسع، کمتر مورد نظر است و به طور معمول، داوری را که مقید به داور(ان) مشخص و از پیش تعیین شده باشد، برای این اصطلاح به کار می برند. در ماده 463 قانون آمده است: «هرگاه طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف بین آنها شخص معینی داوری نماید و آن شخص نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و به داور یا داوران دیگر نیز تراضیننماید، رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بود». بنابراین اگر داورها اعم از داور واحد، یا چند داور یا داور ثالث، با توافق طرفین انتخاب شده باشند یا اینکه قرار باشد که «سرداور» را داورانی انتخاب کنند که توسط طرفین معین شده اند و چنین توافقی، به هر جهت، حاصل نیاید یا یکی از داوران از قبولی داوری امتناع کند، دادگاه حق دخالت در تعیین داور را ندارد و موضوع مشمول ماده 463 می باشد. همچنین اگر طرفین، شخصی را تعیین کنند تا در زمان اختلاف، داور آنها را معین نماید و با حدوث اختلاف، نخواهد یا نتواند داور را تعیین کند، داوری از بین می رود و دادگاه حق دخالت در تعیین داور را ندارد. در این نوع داوری، نکاتی قابل ذکر است:

اگر در قرارداد، داور معینی را ذکر نموده باشند و یکی از طرفین دعوا را در دادگاه طرح کند، باید امتناع اورا از داوری مدلل کند و احراز این امر از هر طریق ممکن است که ارسال اظهارنامه می توان یکی از بهترین دلایل آن باشد. عدم رعایت آن، با ضمانت اجرای رد دعوا مواجه می شود. در دادنامه شماره 1663-28/9/84 موضوع پرونده شماره 1592/3/84 شعبه 33 دادگاه تجدیدنظر استان تهران می خوانیم: «تجدیدنظرخواهی آقای ... از دادنامه شماره 753 در تاریخ 16/4/84 صادره از شعبه 17 دادگاه عمومی حقوقی تهران موضوع پرونده کلاسه 84/257 که به موجب آن دعوای نخستین تجدیدنظرخواه به خواسته مطالبه به جهت عدم توجه دعوا و وجود قرارداد داوری مردود اعلام شده، وارد و موجه نمی باشد و موضوع عدم دسترسی به داور و تاخیر در وصول طلب با انجام داوری که وکیل محترم تجدیدنظرخواه در لایحه اعتراضیه عنوان نموده با وجود ماده 9 قرارداد استنادی که حکمیت را نسبت به اجرای قرارداد و اختلافات ناشی از آن بیان می دارد موثر در مقام نبوده و نمی تواند مجوز عدول از قوانین باشد...».

در این داوری، استنکاف داور باید به صراحت اعلام شود در غیر این صورت، نمی توان با ادعای منتفی شدن داوری، به دادگاه رجوع نمود. تشخیص اینکه داور امتناع نموده یا خیر؟ با دادگاه است. در یک مورد که به داوری شخص حقوقی توافق شده بود، یکی از طرفین از داور می خواهد که در مورد اختلاف به وجود آمده، نظر دهد. داور در پاسخ می گوید: «چون این شرکت از چگونگی عقد قرارداد و توافقاتی که انجام شده اطلاع ندارد بنابراین نمی تواند داوری نماید اما هرگونه کمک از همکاران جهت رسیدن [متقاضی داوری] به حق و حقوق خود بلامانع است». خواهان به دادگاه مراجعه می کند و شعبه 30 دادگاه عمومی حقوقی مشهد به موجب دادنامه شماره 9975112500788-18/7/87 موضوع پرونده شماره 870726 مقرر می دارد: «... با عنایت به قرارداد مورد استناد خواهان که در ذیل قرارداد آمده است (داوری در خصوص اختلاف طرفین در این قرارداد به عهده شرکت ... می باشد و حکم مورد تایید طرفین است) با عنایت به مطلب یاد شده، طرح دعوا در دادگستری ابتدا به ساکن فاقد وجاهت می باشد لذا ... قرار رد دعوا صادر و اعلام می شود». خواهان توسط وکیل خود درخواست تجدید نظر می نماید و اعلام می دارد که شرکت داور، طرف اولیه قرارداد بوده و از امور طرفین اطلاع دارد، بنابراین این نوشته در واقع به معنای امتناع از داوری است. شعبه 11 دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی به موجب دادنامه شماره 8709975133101744-20/11/87 رای نخستین را تایید می کند. با این بیان که: «... مفاد نامه شماره ... به معنای استنکاف نیست و طرفین باید مفاد قرارداد و صورت وضعیت از حساب های خود را در اختیار شرکت قرار دهند تا موجبات داوری فراهم شود...».

اگر داور مقید، به دلیلی که مربوط به متقاضی داوری است از داوری امتناع نماید؛ آیا باز هم داوری منتفی می باشد؟ برای مثال داور تقاضای حق الزحمه معینی را دارد که متعارف است یا در حدود آیین نامه مصوب می باشد؛ ولی متقاضی از قبول این مبلغ خودداری می نماید و داور نیز اعلام میدارد که حاضر به داوری نمی باشد. متقاضی نیز به دادگاه رجوع می کند و دادگاه، از علت امتناع داور، آگاه می شود (ممکن است داور دعوت شود یا طرف مقابل دفاع نماید که موضوع باید به داوری ارجاع شود) در این مورد آیا می توان دعوای خواهان را رد کرد؛ با این استدلال که خواهان درصدد سوءاستفاده است و اگر قرار باشد با هر دستاویزی از رجوع به داور خودداری نمود یا زمینه از بین رفتن داوری را فراهم کرد، برخلاف قرارداد و قصد طرفین رفتار شده است و می دانیم که بر اساس قواعد عمومی قراردادها، تخلف یکی از طرفین قرارداد، نمی تواند بهانه او در استفاده از آثار تخلف او باشد؟ به نظر می رسد از آنجا که مفاد ماده 643 قانون، عبارات «نخواهد» و «تواند» را به کار برده است بدون اینکه به سبب این مفاهیم اشاره نماید و از آنجا که داور، اختیار رسیدگی با امتناع دارد، برخلاف دادگاه که مقام عمومی است و حق امتناع ندارد، بنابراین داور، در مقابل اظهار متقاضی، می تواند به رسیدگی ادامه دهد و بر اساس آیین نامه مصوب درخواست حق الزحمه نماید یا از رسیدگی امتناع کند و بعید است رویه قضایی به این تحلیل که سبب امتناع داور چه بوده است، عنایت کند.

آیا به محض امتناع داور یا عدم توانایی او، داوری از بین می رود یا اینکه داور می تواند از اظهار اولیه خود منصرف شده و برای داوری، اعلام آمادگی کند یا اگر موانع داوری مرتفع شد، سمت او اعاده خواهد شد. به نظر می رسد باید دو تفکیک فرعی را در این مورد در نظر داشت:

1- قبل و بعد از طرح دعوا

2- خودداری داور و ناتوانی او؛ در فرضی که خواهان بعد از امتناع داور یا ناتوانی او، به دادگاه رجوع نماید، بی گمان سمت داور اعاده نخواهد شد زیرا این کار نه تنها ممکن است به خواهان خسارت وارد آورد (تحمیل هزینه های دادرسی و هزینه بعدی داوری)، بلکه با انتظار مشروع او نیز مغایر است، زیرا خواهان بر اساس اعتماد ناشی از وضعیت داور، دادگاه را ترجیح داده است. همچنین اعاده وضع داور، برخلاف اصل استصحاب است زیرا به محض تحقق امتناع یا ناتوانی داور، سمت او را از بین می رود و اعاده آن دلیل می خواهد. اما اگر یکی از طرفین، دعوایی را طرح نکرده باشد، ممکن است بین حالت امتناع داور و عدم توانایی او تفاوت نهاد؛ به این صورت که در حالت اول، داوری را منتفی و در حالت دوم، امکان اعاده سمت او را ممکن دانست، با این استدلال که در صورت امتناع داور، دلیلی بر اعاده وضع وجود ندارد و اصل استصحاب مانع آن می شود. منطقی نیست که داور اراده خود را اعلام و سپس برخلاف آن اظهارنظر نماید.

داوری خلاف اصل صلاحیت مستقیم دادگاه است و در صورت تردید باید جانب صلاحیت دادگاه را برگزیند. چنین داوری، مورد اعتماد هم نمی باشد و تحمیل او بر طرفین یا یکی از آنها، دور از خواست مشترک است. اما در حالتی که داور به دلیل مانعی، امکان داوری ندارد، می توان تا پیش از طرح دعوا و با رفع مانع و اعلام آمادگی داور، سمت او را باقی دانست زیرا برخلاف امتناع از داوری که سبب منتفی شدن سمت داور می شود، در حالت وجود مانع، به نظر نمی رسد که داوری از بین رفته باشد بلکه به حالت تعلیق درمی آید و به حکم «اذ زال المانع عاد الممنوع»، با مرتفع شدن مانع، داوری ادامه می یابد. از نظر تحلیل قراردادی نیز، با وجود مانع که طولانی مدت نیست، تعهد داوری از بین نمی رود بلکه به حالت تعلیق در می آید.

پرسشی که با این بحث مرتبط می باشد، این است که آیا یکی از طرفین باید همانند تعهدات قراردادی که در حالت تعلیق موقت هستند، منتظر رفع مانع باشد یا به محض تحقق مانع می تواند به دادگاه رجوع کند؟ برای مثال، داور، بازداشت شده و در زندان است و به این دلیل قادر به ایفای داوری نیست اما بعد از چند روز از زندان آزاد خواهد شد. در این مورد یکی از طرفین به دادگاه مراجعه می نماید و خواستار رسیدگی دادگاه می شود؛ دادگاه چه تصمیمی باید اتخاذ کند؟ آیا به مقتضای قرارداد داوری و بر اساس تعهدات قراردادی، باید دعوای خواهان را رد کند یا متوقف نماید یا وارد رسیدگی ماهوی شود؟ هر کدام از این راهکارها، قابل دفاع است اما در مقام انتخاب یکی از آنها، به نظر می رسد با اثبات این امر که داور نمی تواند به دعوا رسیدگی نماید، باید دعوای خواهان را در دادگاه پذیرفت. شرط داوری با سایر شروط تفاوت دارد؛ به این صورت که تعلیق تعهدات قراردادی، به صورت موقت، منطقی است اما تعلیق شرط داوری تنها تازمانی است که خواهان به دادگاه رجوع نکرده باشد زیرا حق استماع دعوا قابل تعلیق نیست و برخلاف اصول دادرسی و قانون اساسی در مراجعه به دادگاه محسوب می شود. ممکن است در فاصله یک روز هم نیاز به استماع دعوا در مرجع داوری یا دادگاه باشد و چون داور قادر به رسیدگی نیست، لزوماً صلاحیت دادگاه متعین می شود.

اگر در قرارداد، داورات متعددی را تعیین و مشخصات (نام و دیگر موارد) آنها را نیز قید نموده باشند، دو پرسش مطرح می شود: 1- آیا داوران باید به اتفاق نظر رای دهند یا نظر اکثریت آنها نیز کافی است؟ 2- با امتناع یکی از داوران، آیا داوری سایرین نیز از بین می رود یا داوران باقی مانده میتوانند رسیدگی و انشای رای نمایند. بدیهی است که داوری مقید تنها به این نیست که یک نفر را تعیین کنند و داور مذکور حاضر به داوری نبوده یا ناتوان باشد و عبارت ماده 463 قانون به اینکه «... در صورت بروز اختلاف بین آنها شخص معینی داوری نماید...»، دلالت بر حصر ندارد، زیرا مقید بودن داوری، تابع قصد طرفین است و ممکن است یک یا چند داور، دارای این وصف باشند. بنابراین اگر سه داوری تعیین شده و نخواهند داوری کنند، موضوع، مشمول ماده 463 قانون می باشد. در این فرض اگر هر سه داور یا اکثر داوران از رسیدگی خودداری نمایند، بی تردید داوری از بین می رود و دادگاه صلاحیت رسیدگی خواهد داشت؛ اما اگر یک داور یا اقلیت این داوران، مانند دو داور از 5 داور، امتناع کنند چه وضعی خواهد داشت؟ در مورد وکلای متعدد، مواد 669 و 670 قانون مدنی به لزوم اتفاق نظر آنها اشاره دارند اما قیاس وکیل و داور صحیح نیست و نمی توان از این مواد ملاک گرفت. این مساله پیش از هرچیز، تابع قصد طرفین است که در صورت احراز، مقدم بر هر قاعده ای می باشد؛ اما اگر نتوان به این مقصد نایل آمد، به نظر می رسد که داوری سایرین نیز از بین می رود زیرا وقتی طرفین، داوران را مشخص می کنند، به همه نظر داشته و بر این اساس، توافق نموده اند. ممکن است نقش یکی از داوران، به نحوی باشد که در جریان رسیدگی، بر دیگر داوران تاثیرگذار بوده و رای را تغییر دهد. نمی توان خواست طرفین را در این داوری تفکیک نمود و به جای 5 داور، آنها را به 3 یا 4 داور ملزم دانست. برخلاف وقتی که داوری مطلق است و قانون اجازه داده تا اکثریت داوران اعلام نظر کنند و امتناع یکی از داوران، اثری در سمت بقیه ندارد، در داوری مقید، باید همه داوران آماده حضور و قبول داوری باشند و با امتناع یکی از آنها، اکثریت نیز حق دخالت ندارند. به عبارت دیگر، «قید» داوری، تک تک داوران را در بر می گیرد و تنها متوجه مجموع داوران نخواهد بود.

در عین حال اگر پذیرفتیم که با امتناع برخی داوران، سایرین باقی می مانند و می توانند رسیدگی کنند، نظر اکثریت داوران می تواند موثر باشد اما نه اکثریت باقی مانده بلکه اکثریت هیات اولیه داوری، برای مثال اگر داوران 5 نفر باشند و دو نفر از آنها حاضر به داوری نباشند، باید اتفاق نظر سه داور دیگر در صدور رای تحقق یابد نه اینکه دو داور از سه داور، رای خود را صادر نمایند. یا اگر یکی از داوران در رسیدگی خوداری کند، 3 داور از 4 داور می توانند رای را صادر کنند زیرا در هر دو مورد، اکثریت هیات اولیه داوری محقق می شود. علت آن است که اگر اکثریت داوران باقی مانده را در نظر بگیریم، برخلاف قصد طرفین است و به دلیل اهمیت رای داوری و سرنوشت ساز بودن آن، ممکن است به زیان غیرقابل جبرانی متنهی شود. طرفین 5 داور را تعیین نموده اند و با امتناع دو داور، سه داور باقی می ماند؛ آیا اکثریت دو داور از داوران باقی مانده، به واقع، منظور و مقصود طرفین از این هیات می باشد یا حداقل، نظر سه نفر از آنها را مد نظر داشته اند؟ بی گمان طرفین، با فرض بقای سمت داوران باقی مانده، نخواسته اند که به جای هیات 5 نفره یا حداقل، 3 نفر از آنها، تنها دو داور سرنوشت اختلاف آنها را رقم زنند و چنین وضعی، نوعاً برخلاف اراده آنها می باشد مگر اینکه خلاف آن مدلل شود. به باور ما که معتقدیم حتی اگر یکی از داوران از رسیدگی امتناع کند، موضوع داوری از بین می رود، نوبت به این بحث نمی رسد، زیرا هیچ اکثریتی باقی نخواهد ماند.

رویه قضایی همیشه از این تحلیل تبعیت نمی کند و گاه بقای داوری و نیز نظر اکثریت داوران باقی مانده را قبول دارد. برای مثال، در دادنامه شماره 8909975110501126-9/12/89 موضوع پرونده شماره 880706 شعبه 5 دادگاه عمومی حقوقی مشهد، علی رغم اینکه داور مرضی الطرفین تعیین شده و یکی از داوران امتناع نموده بود، آمده است: «... رای داوران توسط سه نفر از چهار نفر مورد توافق صادر گردیده که درموضوع مورد بیان، به توافق رسیده و متفق القول بوده اند و از این حیث دارای اکثریت عددی بوده و بر فرض اظهارنظر داور چهارم و بر فرض مخالفت با داوران دیگر از حیث عددی در اقلیت قرار می گرفته و نظر وی تاثیر در مقام نداشته ...». با بیانی که گذشت، رای دادگاه قابل انتقاد می باشد.

دادنامه شماره 452-5/5/72 شعبه 25 دادگاه حقوقی یک تهران با توجه به اوصاف داوری مقید صادر شده است: «... 1- ابتدا آقای محسن ... مبادرت به طرح دعوا علیه آقای علی ... نموده و به طور خلاصه توضیح داده که خوانده دعوا قرارداد دعاوی 23/6/1368 را با وی منعقد نموده اما از انجام تعهدات قراردادی خویش خودداری ورزیده است. نظر به اینکه در بند چهارم قرارداد پیش بینی شده که در صورت بروز اختلاف فی مابین طرفین قرارداد آقایان حسن ... و کریم ... به عنوان داور راظهارنظر نمایند، با ارسال اظهارنامه رسمی از داوران مزبور خواسته شده که نظریه خود را د رخصوص اختلافات حاصله اعلام دارند که صرفاً از جانب احد از داوران (آقای کریم ...) پاسخ واصل شده و داور دیگر از اظهارنظر خودداری کرده است. با توجه به مراتب فوق، خواهان در دادخواست خود آقای امیر ... را به عنوان داور اختصاصی خویش معرفی نموده و از دادگاه تقاضا کرده که داور اختصاصی خوانده و همچنین سرداور را تعیین تا نسبت به صدور رای داوری اقدام نمایند. ضمناً تقاضای اجرای احکام آنان را نیز نموده است. 2- ... عمده دفاع وکلای خوانده این بوده که خواهان از انجام تعهدات قراردادی خود و پرداخت ثمن معامله در مواعد مقرره امتناع ورزیده لذا حقی به مورد معامله ندارد و مضافاً اینکه موضوع قرارداد، واگذاری سهام شرکت ... می باشد که اولاً دعوا باید همچنین به طرفیت شرکت مزبور که دارای شخصیت حقوقی است طرح می گردید. ثانیاً سهام مذکور صرفاً متعلق حق آقای علی ... نبوده بلکه قسمتی از آن مربوط به دیگران بوده است. ثالثاً تشریفات انتقال سهام مطابق اساسنامه شرکت صورت نگرفته است. 3- سپس دادگاه به موجب تصمیم 1/11/1369 خود اقدام به تعیین داور اختصاصی رای خوانده و نیز سرداورموجب نموده که اکثریت هیات داوران متشکل از آقایان هوشنگ ... سرداور و امیر ... (داور اختصاصی خواهان) مبادرت به صدور حکم داوری نموده اند ... و در آن اجمالاً به الزام خوانده به انجام تعهدات قراردادی وی رای داده شده است. 4- رای صادره ابلاغ شده مورد اعتراض آقای علی ... واقع شده و مشارالیه ... عنوان نموده که رای داوران موجه و مدلل نبوده و برخلاف قواعد موجد حق صادر گردیده و نهایتاً ابطال آن را تقاضا نموده است. 5- دادگاه در نظریه 28/8/1370 (که بعداً با واصل نشدن اعتراض ظرف مهلت مقرر به صورت حکم انشا شده) استدلالات به عمل آمده از سوی آقای علی ... و وکلای وی را موجه ندانسته و تقاضای ابطال رای داوری را مردود اعلام داشته که مورد اعتراض واقع شده و با طرح آن در شعبه بیست و پنجم دیوان عالی کشور به دادنامه 604-4/11/1371 منجر شده است. شعبه مرقوم استدلال نموده که اولاً دو نفر آقایان کریم ... و حسن ... متفقاً داور مرضی الطرفین بوده اند نه با وصف داور اختصاصی هر یک از طرفین و ثانیاً شخصیت افراد انتخابی برای حل اختلاف مورد نظر طرفین بوده است و بنابراین به لحاظ ماده 635 قانون [سابق] تعیین داور دیگر به کیفیت اقدام شده در پرونده به جای داوران مندرج در قرارداد با قانون و قرارداد تنظیمی مغایرت داشته و با این ترتیب دادنامه 435-23/9/1370 صادره از شعبه 30 دادگاه حقوقی یک را نقض نموده است. 6- رسیدگی پس از نقض به این شعبه ارجاع شده که با تعیین وقت دادرسی اصحاب دعوا دعوت شده اند. وکیل بعدی خواهان ابطال رای داوری، در جلسه دادرسی همچنین به شرح لایحه 862/9/3/1372 خود مطالب معنونه قبلی از سوی خواهان و نیز وکلای اسبق . سابق وی را مورد تاکید قرارداده و اجمالاً عنوان نموده که اولاً ملکی که مورد اصلی قرارداد مستند دعوا بوده و همچنین مرکز اصلی شرکت در کرج است لذا دادگاه شهرستان مذکور صالح به رسیدگی به موضوع می باشد. ثانیاً شرکت الف که سهام آن مورد معامله قرار گرفته باید طرف دعوا قرار می گرفت. ثالثاً تشریفات مربوط به نقل و انتقال سهام می باید مطابق اساسنامه شرکت صورت گیرد که انجام نشده است. رابعاً ملک مورد اشاره در رهن بوده است. خامساً شخصیت داوران معین شده در قرارداد مورد نظر طرفین بوده و بنابراین انتخاب داوران از جانب شعبه30 دادگاه محمل قانونی نداشته است و در پایان تقاضای اتخاذ تصمیم شایسته را نموده است. 7- لایحه ای نیز از جانب آقای محسن ... واصل شده که تحت شماره 850-9/3/1372 ثبت دفتر دادگاه گردیده و در آن اجمالاً عنوان شده که اولاً دیوان عالی کشور رای داوران را مخالف قوانین موحد حق تشخیص نداده و مآلاً ان را تایید نموده است. ثانیاً وفق مستند دعوا (قرارداد) و رای اکثریت هیات داوران، دعوای مطروحه ثابت بوده است و هیچ گونه ایراد و اعتراض موجهی بر رای شعبه 30 دادگاه صورت نگرفته و نهایتاً مردود اعلام نمودن دعوای آقای علی ... را خواستار شده است. دادگاه از بررسی محتویات پرونده مراتب زیر را مد نظر قرار می دهد: الف- خواسته آقای محسن ... در پرونده اولیه منحصراً عبارت بوده از تعیین داور اختصاصی خوانده و همچنین تعیین سرداور و اجرای حکم آنان. ب- در حالی که در قرارداد عادی مستند دعوا دو نفر آقایان کریم ... و حسن ... بالاتفاق به عنوان داوران مرضی الطرفین انتخاب شده اند در دادخواست تسلیمی از جانب آقای محین ... مشارالیه با معطوف نمودن توجه خود از داوران انتخابی مذکور، نسبت به معرفی ثالث (آقای امیر...) به عنوان داور اختصاصی خویش اقدام و طرف قرارداد (آقای علی ...) را ممتنع از معرفی داور اختصاصی اعلام کرده است. ج- مدلول ماده 635 قانون در خصوص تعیین داور از سوی دادگاه برای طرف ممتنع در صورت قابلیت اعمال دارد که طرفین داور یا داورهای خود را در ضمن معامله یا قرارداد معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف، یک طرف، داور خود را معین ننمایند و الا در موردی که طرفین به موجب قرارداد داوران خود را معین نموده اند (مثل مورد حاضر) ماده مزبور امکان اجرا نخواهد یافت. د- مستنبط از صدر ماده 676 قانون و همچنین قسمت ثانی همان ماده این است که اگر تعداد داوران زوج باشد و بین آنان توافق نظر حاصل شود موردی برای ضم ثالث نخواهد بود و تعیین داور دیگر زمانی است که بین داوران زوج توافق نظر حاصل نشود و به علاوه نتوانند خود بر انتخاب ثالث نیز تراضی نمایند که در چنین موردی دادگاه به قید قرعه نسبت به انتخاب ثالث و رفع معضل اقدام خواهد نمود. در حالی که در پرونده اولیه خواسته مطروحه از جانب آقای محسن ... و همچنین طریقی که دادگاه در پیش گرفته ترتیب قانونی فوق رعایت نشده است. هـ- ایراد احد از وکلای متقاضی ابطال رای داوری به صلاحیت دادگاه در رسیدگی به موضوع و شایسته تلقی نمودن دادگاه کرج، با توجه به اینکه موضوع دعوای مطروحه از جانب آقای محسن ... تعیین داور اختصاصی خوانده و نیز سرداور و اجرای حکم آنها بوده و علیه شخص آقای علی ... تعیین داور اختصاصی خوانده و نیز سرداور و اجرای حکم آنها بوده و علیه شخص آقای علی ... نیز اقامتگاه وی در تهران اعلام شده طرح گردیده وارد نیست و رد می شود و سایر ایرادات به عمل آمده در خصوص لزوم طرح دعوا علیه شرکت الف به عنوان شخصیت حقوقی و نیز با توجه به عنوان دعوا و محدوده خواسته (در وضعیت حاضر) موجه نمی باشد. ی- اعتراض به قرار تامین خواسته 12/4/1370 (صادره از شعبه 30 در پرونده کلاسه 69/334) با توجه به موضوع قرارداد که عبارت بوده از سهام شرکت و به لحاظ سابقه ثبتی که در پاسخ 5478-23/2/1370 ثبت شهرستان کرج منعکس است و تعلق آن به شرکت الف اعلام شده، موجه است. اینک دادگاه رسیدگی های انجام شده را کافی برای صدور رای تشخیص می دهد فلذا با اعلام ختم دادرسی به شرح آتی مبادرت به صدور آن می نماید: رای دادگاه 1- حکم داوری ثبت شده به شماره 1345-4/6/1370 در دفتر شعبه 30 دادگاه حقوقی یک تهران صادره از ناحیه آقایان هوشنگ ... و امیر ... صرف نظر از اینکه آیا به جهت تسری محدوده حکم به حقوق اشخاص ثالث (حقیقی و حقوقی) و نیز به جهت ملحوظ نظر قرار ندادن قواعد مقرره در قانون تجارت در خصوص نحوه و ترتیبات انتقال سهام شرکت ها که در اساسنامه شرکت نیز منعکس است، حکم صادره مخالف قواعد موجد حق می باشد یا خیر، اساساً در وضعیت فعلی از جهت اینکه تشکیل هیات داوری برخلاف ترتیبات قانون در باب داوری صورت گرفته باطل اعلام میشود. 2- جزء اول خواسته آقای محسن ... (تعیین داور اختصاصی خوانده) با توجه به توجهات به عمل آمده در بند ج قسمت ثانی گردش کار محکوم به بطلان اعلام می گردد و در مورد اجزای دوم و سوم (تعیین سرداور و اجرای حکم آنان نیز به لحاظ توجیهات صورت گرفته در بند د قسمت ثانی گردش کار قرار عدم استماع صادرو اعلام میگردد».

در صورتی که داور مورد نظر طرفین (اعم از شخص حقیقی و حقوقی)، وجود خارجی نداشته باشد، موضوع داوری منتفی است. در دادنامه شماره 969-19/10/84 موضوع پرونده شماره 991/40/84 شعبه 40 دادگاه تجدیدنظر استان تهران می خوانیم: «در خصوص تجدیدنظرخواهی ... از دادنامه شماره 908-9/7/84 شعبه 34 دادگاه عمومی حقوقی تهران، همان گونه که در دادنامه شماره 103-22/4/84 این شعبه تصریح شدخ کمیسیون حل اختلاف اشخاص با بنیاد، به موجب تصمیم شماره 83/24/ک-26/5/83 اظهارنظر کرده که شورای حقوقی بنیاد مستضعفان و جانبازان وجود خارجی ندارد و بنابراین صدور رای داوری منتفی است و در نتیجه هر یک از طرفین برای رسیدگی به اختلافات ناشی از قرارداد، با توجه به صلاحیت عام دادگاههای دادگستری نازیر باید به دادگاه های عمومی مراجعه کنند».

3- داوری با داور مرضی الطرفین

داوری مقید را نباید با «داوری و داور الطرفین»، یکسان دانست زیرا ممکن است داوری در ابتدا به صورت مطلق باشد و در زمان تعیین داور توسط دادگاه و یا پیش از آن، طرفین در انتخاب داور تراضی نموده و شخص معینی را به این سمت تعیین کنند. در این هنگام با داور مرضی الطرفین مواجه هستیم ولی این اندازه، برای مقید شدن داوری کافی نیست زیرا ممکن است تعیین داور مذکور، به صورت «مقید» نباشد و در این صورت، با ناتوانی یا امتناع داور از رسیدگی، می توان به شخص دیگری رجوع نمود یا از دادگاه درخواست تعیین داور را داشت. آیا داور مرضی الطرفین به شخص اطلاق می شود که در قرارداد، تعیین شده بر اساس مشخصات مذکور در قرارداد، معلوم است یا اینکه اگر طرفین ذکر کنند که در صورت اختلاف، آن را به شخص «مرضی الطرفین» ارجاع میدهند، در این حالت نیز با «داور مرضی الطرفین» مواجه هستیم؟ در دادنامه شماره 1263-22/9/84 موضوع پرونده شماره 808/15/84 شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران، وضعیت اخیر نیزیکی ازمصادیق «داور مرضی الطرفین» شمرده شده است: «در خصوص تجدیدنظرخواهی ... از رای شماره 1261-1262 و 1263 در تاریخ 19/10/83 شعبه 90 دادگاه عمومی تهران که به موجب آن دعوای نامبرده ... با خواسته ابطال سند رسمی انتقال ... و نیز دعوای نامبرده ... با خواسته ابطال وکالتنامه ... و ابطال سند اجاره ... شکلاً و ماهیتاً مردود اعلام شده و آقای تجدیدنظرخواه به تحویل مبیع موضوع سند رسمی به آقای ... محکوم شده است ... در این مرحله به شرط داوری مندرج در بند 7 قرارداد نیز استناد کرده اند. به نظر این دادگاه این ایراد وارد نیست. زیرا اولاً مفاد شرط مذکور ارجاع اختلاف ناشی از تفسیر قرارداد به داور است در حالی که آنچه در این پرونده مطرح شده اساساً ارتباطی به تفسیر قرارداد ندارد. ثانیاً شرط داوری مذکور مطلق نیست بلکه مقید است یعنی طرفین توافق کرده اند که اختلاف در تفسیر را به داور مرضی الطرفین ارجاع کنند بدون اینکه در قرارداد داورمرضی الطرفین را تعیین کنند. در چنین وضعیتی شرط مذکور فقط طوعاً قابل اجراست یعنی در صورتی قابل اجراست که طرفین شخص خاص را با رضایت انتخاب کنند و اگر طوعاً شخص خاص را به داوری برنگزینند نمی توان آنان را وادار به تراضی کرد زیرا با وادار شدن، تراضی مفهوم خود را از دست می دهد ... به نظر دادگاه رای نخستین از جهاتی مورد تجدیدنظرخواهی قرار گرفته منطق با موازین قانون است و دادگاه ضمن رد تجدیدنظرخواهی رای را تایید می کند. این رای قطعی است». با این بیان، اگر طرفین توافقی در تعیین داور نکنند، آیا دادگاه می تواند به جای آنها داور را تعیین نماید یا قید «مرضی االطرفین» به این معنا است که تعیین داور، تنها با توافق هر دو طرف ممکن است و اگر چنین توافق حاصل نشد، دادگاه نیز اختیار وکالت ندارد؟ دادگاه، نظر اخیر را برگزیده و این عقیده با لزوم تفسیر مضیق قرارداد هماهنگ است زیرا گفتیم که اثر داوری، نفی صلاحیت مستقیم دادگاه است و در صورت تردید، باید صلاحیت دادگاه یا سایر مراجع قانونی را باقی دانست.

در برخی از آرای قضایی، رای داور مرضی الطرفین را متفاوت از سایر داورها دانسته اند. برای مثال در حکم شماره 2312-4خرداد 1317 دادگاه عالی انتظامی قضات آمده است: «ابطال رای حَکَم مرضی الطرفین به استناد اینکه به دلایل و اسناد طرفین مراجعه نکرده و بدون استماع اظهارات طرفین و تحقیق از شهود آنان رای داده اند تخلف است زیرا در قانون حکمیت صریحاً حکمها را تابع قواعد اصول محاکمات قرار نداده و همین قدر آنها را ملزم نموده است که رای ایشان برخلاف شرایط قرارداد و یا قوانین موجد حق نباشد و در صورتی که رای حَکَم به نظر حاکم دادگاه غیر موجه باشد نبایستی آن رامخالف با قانون قلمداد و ملغی از اثر نمود خصوصاً در جایی که حکم ها را اصحاب دعوا به تراضی تعیین نموده و حق اعتراض خود را ساقط نموده باشند».

4- داوری برای صلح، انصاف و قاعده حقوقی

در قانون صحبتی از انصاف و نقش آن در داوری نیست ولی داوری با شرط صلح را در ماده 483 مقرر نموده است: «در صورتی که داوران اختیار صلح داشته باشند می توانند دعوا را با صلح خاتمه دهند. در این صورت صلح نامه ای که به امضای داوران رسیده باشد معتبر و قابل اجراست». بند 3 ماده 27 قانون داوری تجاری بین المللی نیزمقررمی دارد: «داور در صورتی که طرفین صریحا اجازه داده باشند، می تواند بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه تصمیم بگیرد». در این مورد چند نکته قابل ذکر است:

ارسطو از انصاف اینگونه یاد می کند: «اگر پس از وضع یک قاعده عام، موردی پیش آید که به نحوی در چهارچوب الگوی عام نگنجد، در این صورت چنانچه اجرای فرمان قانون گذار در این مورد موجب بروز خطا شود، درست این است که کاستی مزبور را طوری اصلاح کنیم که اگر قانون گذار حاضر بود و یا اگر به هنگام وضع قانون از این مورد آگاهی داشت همین گونه عمل می کرد». کریستوفر سنت ژرمن، حقوق دان انگلیسی در مورد انصاف می گوید: «در هر قاعده عام حقوقی حتماً به انصاف توجه کنی و آن را استیفا نمایی که تمامی این ها در قانون عقل موجود است ... انصاف روش عادلانه ای [است] که شرایط ویژه هر عملی را در نظر می گیرد و هم چنین با شیرینی شفقت ممزوج شده است. چنین انصافی می بایستی همیشه در هر قانون بشری رعایت گردد ... و انسان عاقل می گوید: بیش از اندازه قانون گرا نباش زیرا قانون گرایی شدید خطای کثیر می آورد. همانند کسی که می گوید اگر صرفاً به لفظ قانون وفادار باشی قطعاً برخی اوقات علیه [مقصود] قانون عمل خواهی کرد. زیرا که اعمال و رفتار انسان ها که قوانین برای آنها وضع شده اند، به شیوه های بی نهایت گوناگون رخ می نماید و ممکن نیست یک قاعده عام حقوقی وضع کرد که درهمه موارد قابل اعمال باشد و بر این اساس، واضعین قوانین، اموری را که معمولاً اتفاق می افتد در نظر می گیرند و نه هر مورد ویژه ای را. چرا که اگر می خواستند نمی توانستند تمامی موارد خاص را پوشش دهند. از این رو در برخی موارد، خوب و حتی ضروری است که لفظ قانون را رها کرده و به آن چه عقل و عدالت حکم می کنند و آن چه که آهنگ انصاف دستور می دهد، عمل کنیم یعنی از شدت و حدت قانون بکاهیم و این را برخی انصاف می نامند ... و بنابراین به نظر می رسد که انصاف از قصد و منظور موجود در قانون و نه الفاظ برمی خیزد». اهمیت بخش انصاف و منطقه الفراق که دخالت چشم گیر قضات را در ملموس کردن قاعده حقوقی نشان می دهد به حدی است که با وجود پیش بینی پاره ای اصول مربوط به تفسیر قواعد در مجموعههای مقررات بیشتر نظام های حقوقی، نظیر آنجه در قانون مدنی فرانسه ذیل مواد 1156 و 115 این قانون آمده است، در عمل قضات از آنها استفاده چندانی به عمل نمی آورند زیرا «به طور کلی آنها [اصول تفسیر] صرفاً می گویند چه چیزی عقل سلیم قضات به آنها می گوید. بدین دلیل بوده که تدوین کنندگان قانون مدنی آلمان، «قواعد عقلی بدون محتوا و ماهیت حقوقی مثبت» را رد کرده اند [و اعلام کرده اند که] «این وظیفه قانون گذار نیست که به قضات منطق عملی را بیاموزد» ... واقعیت این است که چنین اصولی که کاربنیه از آن ها به عنوان «کتاب الفبایی برای احق ها و هالو ها» توصیف می کند نقش کمتری در رویه دادگاه را دارند؛ در واقع دیوان عالی فرانسه قبلاً تصمیم گرفته بود که آراء و تصمیمات را تنها به خاطر اینکه دادگاه بدوی از یکی از این قواعد چشم پوشی کرده است، نقض کند. تنها فایده اش این است که قضات فقط به آن اصولی از تفسیراستناد می کنند که نتیجه ای را که قبلاً از طرق مختلف بدان رسیده ـ اند، تقویت کند». ریپر نویسنده فرانسوی در مورد اهمیت انصاف و اخلاق و تعدیل قاعده کلی حقوق می گوید: «مقنن دوست ندارد که خود را به صورت معلم اخلاق درآورد. به علاوه، انجام این کار برای او مشکل است زیرا جنبه مجرد، کلی و دایمی قانون، جز به سختی امکان نمی دهد که تکالیف متنوع اخلاقی مورد توجه او قرار گیرد. برعکس، قاضی که در میان منافع متضاد و تمایلات و گرایش های رقابت آمیز قرار گرفته و به صورت داور جلوه میکند باید ارزش اخلاقی متداعیین را به حساب آورد و مورد توجه قرار دهد». این تعاریف منعطف، از واقعیت ملموس به دور نبوده و می توانند در توجیه و تعیین قلمرو داوری مبتنی بر انصاف موثر باشند.

در اینکه داوری با اختیار صلح، انصاف و کدخدامنشانه، ماهیت متفاوتی دارند یا یکسان هستند، بین نویسندگان اختلاف نظر است. به عقیده برخی از اساتید: «داوری بر اساس انصاف مقداری برای برخی حقوق دانان ما نامانوس بود؛ مخصوصاً حقوقدانانی که با حقوق اسلامی آشنایی داشتند داوری بر اساس انصاف را با فرهنگ یا حقوق سنتی ما زیاد سازگار نمی دانستند. بدین جهت شکل دیگری به داوری بر اساس انصاف دادند که در واقع به داوری با اختیار به صلح از آن تعبیر کردند. داوری با اختیار صلح در واقع مشابه همان داوری بر اساس انصاف است. به تعبیر دیگر، داوری بر اساس انصاف «بومی سازی» شده است و با حقوق سنتی ما هماهنگ گردیده و به صورت داوری با اختیارصلح درآمده است».

این داوری برخلاف اصل است زیرا منظور طرفین از داوری، به طور معمول، رسیدگی بر اساس حق و تعهد قانونی آنها است و صلح با ویژگی تسامحی خود، دارای انعطافی است که مرزبندی قاطع حق و تکلیف طرفین را کمتر رعایت می کند. همچنین درمورد دلالت اختیار داور، باید محتاط بود و در صورت تردید، اختیار داور را نفی نمود. در حکم شماره 1407-8/7/1333 شعبه 3 دیوان عالی کشور می خوانیم: «اگر اداره اوقاف بر تقاضای ثبت کسی اعتراض کند و رفع اختلاف به داوری چند نفر با اختیار اصلاح ارجاع شود و داوران رای دهند که (معترض علیه، عرصه رقبات مورد اعتراض را وقف موید نماید و هرگاه در ظرف دوماه اقدم ننماید رییس اوقاف وکالت و وصایت دارد عرصه رقبات را در یکی از دفاتر رسمی وقف نماید و تولیت آن را مادام الحیات برای معترض علیه تعیین کند و پس از آن تولیت را به اداره اوقاف محول سازد) در این صورت رای دادگاه استان در مورد اعتراض به رای داوران به اینکه (داوران با داشتن اختیار سازش از طرفین با تعیین موضوع صلح مقرر داشته اند معترض علیه ظرف مدت معین عرصه رقبات را وقف کند و این معنا خارج از محدود اختیاری که داشته اند نیست لکن در قسمت دوم رای آنان که در صورت امتناع مشارالیه به رییس اوقاف وکات و وصایت داده اند تا عرصه را وقف کند چون دادن اختیار صلح به تشخیص داوران مسلماً متضمن اینکه برای اقدام به وقف به دیگری وکالت و وصایت بدهد نیست و این جزء از رای خارج از حدود اختیار آنان بوده است) صحیح خواهد بود».

نقش داور در این نوع از داوری چیست؟ آیا صرفاً «داور» باقی میماند یا نقش «وکیل» را نیز هم زمان خواهد داشت؟ و آیا این امر، در مورد داوران متعدد اثرگذار است و باعث می شود که رای آنها، تنها به اتفاق نظر صادر شود یا اکثریت داران نیزکافی است؟ به عقیده برخی از اساتید، داوری با اختیار صلح «ماهیت دوگانه دارد یعنی داورانی که اختیار صلح دارند در عین حال، وکیل در مصالحه هستند ... در اینجا هم چون داوران وکیل هستند لذا هر سه نفر باید به اتفاق رای دهند ... توافق تمام داوران باید باشد و این نظر درست تر است و باید این نظر را منطبق با اصول حقوقی بدانیم» و از نظر برخی دیگر، «در صورت تعدد داوران در موضوع رسیدگی، رای اکثریت مناط اعتبار است ولو اینکه در قرارداد داوری اتفاق نظر شرط شده باشد و در این امر فرق نمی کند که داوران، رای را به صورت رسیدگی و حکومیت صادر کرده باشند یا به صورت اصلاحی (در صورت داشتن حق صلح). این امر از اطلاق ماده 660 دادرسی مدنی [سابق] دانسته می شود. حکم عادی شماره 2639 مورخ 28/7/1338 هیات عمومی تمییز هم به همین مضمون صادر شده است ولی در حکم عادی شماره 615 مورخ 7/6/1330 هیات مزبور، برخلاف حکم قبلی اظهارنظر شده است و ظاهر مواد 659و 660 دادرسی مدنی هم موید حکم اخیر است». رویه قضایی در این خصوص، استوار نیست و آرای متفاوتی صادر نموده است.

یکی از ویژگی های رای داور در این مورد، این است که همراه با امتیازات متقابل می باشد و مانند داوری معمولی، قاطع و تعیین کننده «حق» یکی و «تعهد» دیگری نیست. آیا داور در اینجا هم باید قواعد رسمی را رعایت کند و آیا قواعد قراردادی را می تواند کنار گذارد؟ در این مورد اختلاف نظر وجود دارد؛ برخی بر اساس ماده 27 قانون داوری تجاری بین المللی، استدلال می کنند که داور نمی تواند قواعد قراردادی را نایده بگیرد. متن این ماده که ذیل عنوان «قانون حاکم» آمده، به این شرح است: «1- داور بر حسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده اند، اتخاذ تصمیم خواهد کرد. تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور مشخص، به هر نحو که صورت گیرد، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد. قواعد حل تعارض مشمول این حکم نخواهد بود، مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند؛ 2- در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین، داور بر اساس قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که به موجب قواعد حل تعارض مناسب تشخیص دهد؛ 3- داور در صورتی که طرفین صریحاً اجازه داده باشند، می تواند بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه تصمیم بگیرد؛ 4- داور باید در کلیه موارد بر اساس شرایط قرارداد اتخاذ تصمیم کند، و عرف بازرگانی موضوع مربوط را مورد نظر قرار دهد». همان طور که ملاحظه می شود، بند 3 این ماده، از داوری بر اساس عدل و انصاف سخن میگوید و در بند بعدی اشاره دارد که داور، در هر حال، باید قرارداد را رعایت نماید. بنابراین در داوری بر اساس صلح و انصاف، داور نمی تواند شرط وجه التزام سنگین را نادیده گرفته و آن را در رای خود تعدیل کند زیرا برخلاف قاعده موجد حق موضوع ماده 230 قانون مدنی می باشد. در مقابل برخی اساتید می گویند: «امروزه نظر غالب غیر از این است. نظر غالب بر این است که داوری که بر اساس انصاف رای می دهد حتی می تواند مفاد قرارداد را اگر غیرمنصفانه تشخیص می دهد نادیده بگیرد و از آن عدول کند ... آیا داوری که بر اساس انصاف رای می دهد می تواند قواعد آمره یا قواعد مربوط به نظم عمومی را نادیده بگیرد؟ پاسخ منفی است. داور فقط قواعد تکمیلی را می تواند نادیده بگیرد، در غیر این صورت رای قابل ابطال است یا شناسایی و اجرا نمی شود» و از نظر برخی دیگر تصمیم گیری برمبنای انصاف به این معنا نیست که داور به طور کامل از اعمال قواعد حقوقی معاف بوده و آزادی کامل برای تصمیم گیری خودسرانه دارد، بلکه به این معنا است که داور مجاز است هرگاه شرایط و اوضاع و احوال مورد خاصی اقتضا کند، آثار خشک حقوق را تقلیل دهد و در آن انعطاف ایجاد کند ... داور نیز همانند قاضی باید رای خود را بر پایه قانون و قواعد حقوقی استوار سازد و به عبارتی آن را با توجیه و استدلال حقوقی همراه نماید. عدول از قواعد حقوقی و ابتنای رای بر عدل و انصاف تنها در صورتی امکان پذیر است که داور از اعتماد اشخاصی که موضوع تصمیم هستند (رفین دعوا) برخوردار باشد».

برای تحلیل بیشتر، این پرسش مطرح می شود که آیا وکیلی که در دعوا دخالت دارد، می تواند شرایط قرارداد موکل را نادیده بگیرد یا در صورت عدم رعایت شرایط، اقدام او فضولی است؟ و آیاداور نیز چنین وضعی را بر فرض وکیل تلقی شدن، دارد؟ یعنی اگر شرایط را رعایت نکرد، عمل اودر ذات خود فضولی و مستوجب ابطال می باشد؟ از نظر فقهی، اگر کسی به دیگری وکالت دهد تا در دعوا یا خصومتی شرکت کند، این توکیل، به معنای وکالت در اقرار، صلح در دعوا و ابرای ذمه طرف مقابل نیست و اختلافی نیز در این امر نمی باشد. البته اگر اذن صریح در این امور داده شود، انجام آن درست است ولی در همین فرض نیز رعایت مصلحت موکل از اهم وظایف وکیل می باشد. در فقه از این موضوع نیز بحث شده است که آیا شخص واحد می تواند به وکالت از دو نفر، طرح دعوا کند و نتیجه منطقی نظرات فقها، به این امر منتهی می شود که در صورت تعارض منافع، چنین وکالتی صحیح نیست.دقت در فرایند داوری و قضاوت نشان می دهد که این عمل، سخت تر از اقدام در مقام وکالت است زیرا وکیل، با تمام امکانات حقوقی به دنبال اثبات وقایع و بهره گیری از آن در جهت منافع موکل بر می آید اما دادرس یا داور، در هر حال باید مقام قضاوت را نیز حفظ کند، هرچند که از این حیث، در داوری با حق صلح یا هنگام تنظیم گزارش اصلاحی، کم رنگ تر می شود. قضاوت هرگز نمی تواند با وکالت جمع شود زیرا اولین قدم در قضاوت، بی طرفی در ذهن داور و دادرس است و به دنبال آن باید قواعد دادرسی و داوری را به نحوی که بیان اظهارات برای طرفین، به صورت مساوی فراهم باشد، اعمال کرد و این امور با وکالت قابل جمع نیستند. فرض شود که داور، شخص واحدی است؛ در این صورت چگونه می تواند وکالت خود را از دو طرف اعمال نماید و هم زمان از برخی شرایط قراردادی نیز عدول کند به نحوی که تساوی حفظ شود و در معرض نقض مصلحت همنباشد و بتواند به نقش قضاوتی خود نیز نایل آید؟ ایراد نشود که همان طور که شخص واحد می تواند وکیل در معامله باشد، در اینجا هم می تواند وکیل در صلح باشد! زیرا پاسخ این است که نقش قضاوتی داور را نباید فراموش کرد. داور، تنها وکیل در انعقاد قرارداد نیست که با رعایت قیمت و سایر شرایط متعارف، بتواند قراردادی را بین طرفین پیوند زند بلکه باید اختلاف را حل و فصل نماید و «جهت» اصلی دخالت او همین است، با این تفاوت که اختیار اضافه ای در مورد صلح و قضاوت براساس انصاف به او داده شده است. بنابراین تفاوت اساسی بین وکیل در معامله که «جهت» اصلی او، انعقاد قرارداد است با داور که قضاوت می باشد، وجود دارد و قابل قیاس و اخذ ملاک و مانند آن نخواهند بود. در فرض تعدد داوران نیز موضوع یا به نحوی است که دوتن از آنها، داور اختصاصی و نفرسوم، سرداور است یا همه داوران مرضی الطرفین و در حکم واحد می باشند. حالت اخیر همان ایرادات بیان شده در مورد داور واحد را دارد و در حالت دیگر، داور اختصاصی و سرداور که معمولاً جهات متعددی را در قضاوت خود دارند، از نظر تحقق قواعد وکالت و رعایت مصلحت طرفین، مشکلات بیشتری خواهند داشت. با توجه به این نکات، به لحاظ منطقی باید بر آن بود که وکیل نمی تواند در مقام قضاوت برآید و شأن داوری و وکالت را همزمان در خود حفظ نماید.

صلح دعوا و رعایت مصلحت موکل، برای وکیلی که در مقابل داور و قاضی است، نیاز به تصریح دارد، همین امر، به طریق اولی در مورد داور که میخواهد وکیل هم باشد، قابل اعمال خواهد بود. با تصریح طرفین به حق صلح و داوری بر اساس انصاف، شرط اول (صلح) محقق میشود اما رعایت شرط دوم (مصلحت)، در تضاد ذاتی با داوری است و بنابراین داور باید از قواعد وکالت دور شده و براساس قواعد داوری و اقتضائات آن، قضاوت کند. در این حال، داور ناچار است با تکیه بر قواعد دیگری غیر از حق وکالت ادعا شده، قضاوت کند. در این حال، داور ناچار است با تکیه بر قواعد دیگری غیر از حق وکالت ادعا شده، قضاوت کند و همین امر نشان می دهد که داوری در این مورد، خارج از ضوابط نیست. این ضابطه، همان قواعدی است که در سایر انواع داوری هم اعمال می شود با این تفاوت که اجازه تعدیل برخی قواعد تکمیلی و انتظارات طرفین به داور داده شده است. بنابراین به باور ما در فرض داوری با صلح و سازش، داور نمی تواند وجه التزام سنگین را که محقق بوده، تعدیل نماید اما می تواند در مورد تحقق شرایط وجه التزام و خسارت اقتصادی و انتظاراتی که بر اساس نظریه از دست دادن فرصت، قابل دفاع هستند، رای منصفانه و مبتنی بر تسامح صادر نماید. برای مثال در حقوق مسئولیت مدنی، برخی تفاوت های اثباتی بین فعل زیان بار عمدی و غیرعمدی، ترسیم می شود که از آن جمله می توان به پیش بینی پذیر بودن خسارات عمدی اشاره داش. در چنین موردی، داور می تواند با ارزیابی «علت و انگیزه» عمدی بودن اقدام یکی از طرفین در نقض عهد و موجه دانستن آن بر اساس انصاف، خسارات مذکور را محقق نداند یا در مورد وجه التزام، معترض شرایط تحقق آن شده و ان را محقق نداند یا در موردی که نظرات کارشناسی، متفاوت است، به جای قدر متیقن، نظر حداقل یا حداکثر را در رای خود بیان دارد یا فسخ قرارداد را اعلام دارد اما نمی تواند شرط ضمن عقد را که مبنی بر اسقاط کافه خیارات است، نادیده گرفته و رای بر اعلام فسخ قرارداد دهد.

نتیجه ای که از تحلیل فوق به دست می آید این است که جوهره وکالت، در داوری با حق صلح وجود ندارد و اگر به واقع چنین امری مورد توجه و خواست طرفین باشد که افراد تعیین شده با توافق و ضمن تعدیل قرارداد طرفین به حل اختلاف بین آنها بپردازند، با ماهیت داوری روبرو نیستیم بلکه نوعی توافق خصوصی برای تعیین وضعیت طرفین و در حکم کارشناسی یا هیات حل اختلاف و مانند آن است. بنابراین رای صادره ویژگی های رای داور را نخواهد داشت و اگر از طرحی که «داوران ظاهری» و «وکیلان یا کارشناسان واقعی»، تنظیم نموده ـ اند، تخلف شد، باید در دادگاه و بر اساس آن، طرح دعوا به عمل آید نه اینکه رای را بتوان به طور مستقیم اجرا کرد.

هرچند داوری با شرط سازش، اختیار مهمی برای داور به ارمغان می آورد و رایی که صادر می شود، جنبه هایی از انصاف را نیز در بر دارد؛ اما در مواردی، شرط سازش و صلح، از قراینی محسوب می شود که دلالت بر عدم الزام به داوری دارد. دادنامه شماره 1195-19/9/84 موضوع پرونده شماره 1239/28/84 شعبه 28 دادگاه تجدیدنظر استان تهران در این مورد بیان می دارد: «در خصوص تجدیدنظرخواهی نسبت به دادنامه شماره 135 در تریخ 29/11/83 صادره از شعبه 3 دادگاه عمومی شهر ری؛ اجمال دعوای خواهان تحویل مبیع به استناد سند عادی است که رای مورد اعتراض مبنی بر تحویل مبیع صادر شده است. نسبت به این رای تقاضای تجدیدنظرخواهی شده و اعتراض در دو قسمت شکلی و ماهوی است؛ در قسمت شکلی اظهار داشته مطابق قرارداد طرفین توافق شده که حل اختلاف با داور طرفین باشد در نتیجه دادگاه صالح به رسیدگی نبوده است و در ماهیت نیز دفاعیات به شرح مذکور در لایحه شده است. اولاً در خصوص ایراد مذکور، مطابق قانون، دادگستری مرجع تظلمات عمومی است مگر این که قانون گذار اجازه به مراجع دیگر داده باشد من جمله مطابق مقررات داوری به طرفین اجازه داده شده که به داور خود مراجعه نمایند. بحث در این قسمت این است که آیا قرارداد مورد استناد به نحوی است که طرفین به نحو ملزمی تراضی کرده باشند که دعوای خود را به داور ارجاع دهند؟ بند 8 قرارداد در خصوص داوری است؛ درنهایت معلوم می شود طرفین خود را ملزم به اجرای رای داور نکرده اند زیرا در این سند آمده است از طریق مذاکره و سپس داوری در صورت عدم حصول سازش است و در سازش الزامی وجود ندارد لذا ایراد مذکور وارد نیست و قرارداد به نحوی نیست که از محاکم قضایی سلب صلاحیت شده باشد ...».

اگر داوران اختیار صلح و سازش داشته باشند و طرحی را نیز بر این اساس تهیه کنند؛ آیا این تصمیم، رای داوری محسوب می شود یا همانند گزارش اصلاحی، نوعی قرارداد صلح محسوب است و از طریق فرایند ابطال رای داور، قابل ابطال نیست؟ باید گفت که اختیار صلح و انصاف، ماهیت داوری را از بین نمی برد (مگر در فرضی که بیان نمودیم) و بنابراین رای داور، مانند دیگر آرا، قابلیت طرح دعوای ابطال را دارد. در مورد حدود دخالت دادگاه در این رای نیز باید اصولاً همان جهات و مبانی که در قانون آمده است، نظیرجهات مصرح در ماده 489 را رعایت نمود. برخی از اساتید دراین مورد بیان می دارند «در این نوع داوری ها، داور باید رای مستدل و موجه بدهد و رای او قابل اجراست و قابل تجدیدنظر در ماهیت نیست ... [قضاوت] فقط باید کمی کنترل کنند که از جهات خاصی که در قانون پیش بینی شده است». ممکن است از قسمت اخیر ماده 483 قانون که مقرر می دارد: «صلح نامه ای که به امضای داوران رسیده باشد معتبر و قابل اجراست»، چنین استباط شود که رای داور قابل اعتراض و ابطال نیست بلکه اگر اعتراضی باشد باید همانند دعوای ابطال گزارش اصلاحی به عمل آید که هر زمان قابل طرح است؛ به نظر می رسد چنین استنباطی برخلاف مجموع قواعد داوری است و به جهت تفاوت عمیقی که با سایر آرای داوری به وجود می آورد، اگر منظور قانون بود، حتماً بیان می شد. اما اگر این استنباط را بپذیریم آثار مهمی دارد که عدم رعایت مهلت ابطال، طرح دعوای بطلان قرارداد صلح (گزارش اصلاحی) به جای دعوای ابطال رای؛ امکان فسخ صلح نامه به دلیل تخلف از شرط؛ امکان تنظیم صلح به صورت معلق یا مشروط؛ عدم اعمال برخی از جهات مصرح در ماده 489 قانون، از آن جمله است.

رعایت اصول دادرسی نظیر حق دفاع در هیچ شکلی از داوری قابل عدول نیست؛ حقی در داوری برای صلح و انصاف نیز هرچند مفهوم کاملی از دادرسی عادلانه ضرورت ندارد اما «فرایند تصمیم گیری باید شفاف باشد و بر طرفین بی طرفانه و به طور یکسان اعمال شود». خواهیم دید که هر چند این امر درماده 489 قانون، به صراحت از جهات ابطال رای داور شمرده نشده است اما به واقع یکی از موارد اصلی آن می باشد.

با توضیحی که بیان نمودیم و با توجه به اینکه داور، سمت وکالت ندارد، می توان گفت که اتفاق نظر داوران در خصوص لازم نیست و به نظر می رسد، هر راه حلی که در مورد سایر داوری ها انتخاب شود، در اینجا نیز اعمال خواهد شد. رویه قضایی در این مورد قاطع نیست: به موجب حکم شماره 1549-29/8/28 شعبه 4 دیوان عالی کشور: «اعمال حق اصلاحی فقط دو نفر از داورها که مبنای آن وکالت اصلاحی سه نفر می باشد موافق قانون نخواهد بود». همان طور که ملاحظه می شود، این رای، از یک سو به نقش وکالتی داور و از سوی دیگر، به لزوم اتفاق نظر داوران اشاره نموده است.

رویه قضایی در مورد داوری با اختیار صلح و انصاف، رای داور را بدن نظارت و دخالت قواعد حقوقی نمی داند و با توجهی، هرچند کمتر، در مقام ارزیابی آن بر می آید. به موجب حکم شماره 1773-9/11/31 شعبه 1 دیوان عالی کشور: «ماده 659 قانون [483 قانون فعلی] ناظر به صلحی است که داور راجع به دعوای مطروح در دادگاه و مرجوع به او نماید و دادگاه قانوناً ملزم به اجرای هر صلح یا اصلاحی که متداعیین یا داور یا وکیل اصلاحی نموده باشد، نمی باشد» و در حکم شماره 1213-10/8/28 شعبه 3 دیوان عالی کشور می خوانیم: «ماده 659 قانون [ماده 483 فعلی] سلب حق اعتراض و تقاضای ابطال عقیده یا صلحی را که داور نموده نکرده است».

آیا رای داور در این مورد مشمول ماده 47 قانون ثبت اسناد و املاک می باشد؟ در حکم شماره 592-30/2/1319 شعبه 19 دیوان عالی کشور در این مورد می خوانیم: «صلح نامه مندرج در ماده 47 قانون ثبت اسناد، ظاهر در صلحی است که مبنی بر معامله و نقل و انتقال باشد و شامل مصالحه ای که در اثر دعوا و مبنی بر ختم و فصل دعوا صورت گرفته نمی باشد، مخصوصاً اگر به وسیله تراضی و عقیده مصدقین منتخبه بوده و مصدقین، عقیده خودشان را بر حسب اختیاری که داشته اند، اظهارنظر کرده باشند ... داورهایی که اختیار صلح داشته باشند می توانند دعوا را به صلح خاتمه دهند و دلیلی بر لزوم قید چنین صلح نامه ای در دفتر رسمی نیست». رویه قضایی نیز این امر ار پذیرفته است و دیده یا شنیده نشده که رای داور را از این حیث غیرقابل اجرا بدانند.

در مورد موجه بودن رای داور در ادامه سخن خواهیم گفت اما نبه هر حال صلح نامه لازم نیست که موجه و مدلل صادر شده باشد زیرا در ماده 659 (483 جدید) اشاره به ذکر دلیل نشده است، مضافاً بر آن، گاهی ذکر دلیل، مباین با ماهیت صلح نامه است».

5- داوری به اتفاق نظر و داوری با نظر اکثریت

اگر در قرارداد، چند داور تعیین شده باشند یا دادگاه در صورت سکوت بخواهند چند داور را تعیین نمایند، با این پرسش مواجهیم که برای صدوی رای، اتفاق نظر لازم است یا نظر اکثریت آنها نیز کافی می باشد؟ بدیهی است که قصد طرفین، حاکم بر هر قاعده ای است و بر این اساس، ممکن است رای داوران را به اتفاق یا اکثریت مطلق یا اکثریت آنها به شرطی که داور معینی در این اکثریت حضور داشته باشد یا نظر مخالف نداده باشد و ... لازم الاجرا بدانند؛ همچنین به عقیده برخی از اساتید حقوقی، رای داوری در موردی که اختیار صلح دارند باید به صورت اتفاق نظر داوران باشد. اما از این موارد که بگذریم، باید قاعده مربوط را در صورتی که قرارداد ساکت باشد، به دست آوریم.

در تبصره ماده 474 قانون، بعد از اشاره به وضعیتی که دادگاه اقدام به تعیین داور می نماید، آمده است: «در موارد فوق رای اکثریت داوران ملاک اعتبار است، مگر این که در قرارداد ترتیب دیگری مقرر شده باشد» و در ماده 484 نیز از اکثریت داوران یاد شده است. همچنین در ماده 29 قانون داوری تجاری بین المللی، ذیل عنوان «اخذ تصمیم توسط گروه داوران» می خوانیم: «در داوری هایی که توسط بیش از یک داور صورت می گیرد، هر تصمیم هیات داوری باید با اکثریت اعضای هیات داوری اتخاذ شود، مگر تینکه طرفین به نحو دیگری توافقکرده باشند» و در بند 1 ماده 30 این قانون آمده است: «رای باید به صورت کتبی باشد و به امضای داور یا داوران برسد. در موردی که داور بیش از یک نفر باشد، امضای اکثریت کافی خواهد بود، مشروط برنکه علت عدم امضای دیگر اعضا ذکر شود» در اینکه آیا می توان از ملاک این مواد در همه مواردی که قرارداد ساکت است، استفاده نمود یا خیر؟ در رویه قضایی اختلاف نظر است:

در موردی، داور خود در جلسه شرکت نمی کند وکارشناسی را به جای خود اعزام می دارد؛ این کاشناس همراه داور دیگر به موضوع رسیدگی و رای صادر می کنند. آیا این رای درست است؟ شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی بابلسر در رای شماره 8909971291101327-27/11/1389موضوع پرونده شماره 891127 مقرر می دارد: «... عدم شرکت احد از داوران در جلسات داوری بر فرض پذیرش، از موجبات ابطال به نظر نمی رسد، به استناد ماده 477 قانون آیین دادسی در امور مدنی، داوران در رسیدگی و رای، تابع مقررات آیین دادرسی نیستند. عدم شرکت احد از داوران در جلساتی که تشکیل شده است و حضور کارشناس معرفی شده از ناحیه داور در جلسات به نظر خللی بر اساس رای وارد نمی شود [نمی آورد]. آنچه مهم است، آن است که رای داوری را کسانی صادر کرده اند که به عنوان داور معرفی شده بودند. داوران برای رسیدن به حقیقت می توانند نظرات کارشناسی را جلب نمایند. جلب نظرکارشناس و حضور کارشناس در جلسات خللی بر اساس رای وار نمی سازد ...» این رای در صورتی است که بر اس توافق طرفین، اتفاق نظر داوران شرط نباشد در غیر این صورت، داورنمی تواند به جای خود نماینده اعزام دارد. در حالتی که این توافق نباشد نیز، نماینده داور سمتی ندارد و در واقع، دو داور دیگر رای را صادر میکنند. نماینده تنها می تواند نظر داور غایب را اعلام دارد بدون اینکه هیچ اثری بر اظهار او مترتب شود.

در دادنامه شماره 167-16/2/85 موضوع پرونده شماره 132/85 شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران آمد است: «در خصوص تجدیدنظرخواهی ... نسبت به دادنامه شماره 1165-9/11/84 صادره از شعبه 89 دادگاه عمومی حقوقی تهران که به موجب آن، حکم به ابطال رای هیات داوران صادر گردیده است؛ از توجه به اوراق پرونده ملحوظ نظر قراردادن نکات ذیل ضروری است: 1- از مفاد قرارداد داوری چنین استنباط نمی گردد که رای داوران می باید متفقاً صادر گردد بنابراین اصل کلی در تمامی داوری ها که نظر اکثریت است اعتبار خواهد داشت. 2- احد از داوران چه استعفا داده باشد و چه از انجام داوری امتناع نموده و یا به هر علتی در داوری دخالت نکرده در هر حال نظر اکثریت معیار خواهد بود. مؤید این امر، صدر ماده 474 قانون بوده که اشعار می دارد «... اگر یکی از داوران استعفا دهد یا از دادن رای امتناع نماید و یا در جلسه داوری دو بار متوالی حضور پیدا نکند دو داور دیگر به موضوع رسیدگی و رای خواهند داد ...». 3- مضافاً بر مطالب فوق اینکه در نامه تاریخ 12/12/1377 که توسط تجدیدنظرخواه نگارش یافته و مورد قبول طرفین باشد نامبرده خطاب به چهار نفر داور مطالبی را در دفاع از موضوع مطرح که تلویحاً ظهور در تایید ماهیت چهار نفره داوران و ذی سمتی آنها دارد. بنابراین و با توجه به مراتب و نظر به اینکه موارد ابطال نظریه داور در قانون احصا گردیده و دلیلی بر انطباق مواد مطروحه بر آن وجود ندارد بنابراین دادگاه تجدیدنظرخواهی را وارد دانسته با استناد به ماده 358 قانون آیین دادرسی ضمن نقض دادنامه معترض عنه حکم به بطلان دعوای خواهان بدوی صادر و اعلام می گردد. رای صادره حسب ماده 365 همان قانون قطعی است».

در رای شماره 615-7/6/1330 آمدهاست: «حکم فرجام خواسته از این حیث مخدوش است که دادگاه صادر کننده حکم مزبور به تصور اینکه اختیار طرفین دعوا به داورهای خود ضمن قرارداد داوری، از قبیل اختیار اشخاص به وکلای خود نیست تا بتوان رای اکثریت داورها را غیر موثر دانست، مبادرت به اصدار حکم فرجام خواسته نموده است و این نظریه صحیح نیست زیرا اصولاً اختیاری که از طرف اشخاص به عده ای برای انجام عملی داده می شود، خواه به عنوان وکالت و خواه به عنوان اصلاح حتی به عنوان داوری، ظاهر در اختیار جمعی است نه انفرادی و بنابراین هر عملی که از طرف عموم صاحبان اختیار نباشد (جز در موراد استثنایی) دارای اثر و مناط اعتبار نخواهد بود و آنچه به موجب قانون داوری از این قاعده کلی اشتثناء گردیده، فقط موضوع داوری است، آن هم در موارد مخصوصی که رای اکثریت داورها را مناط اعتبار دانسته و باید به همان موضوع به خصوص که قدر متیقن استثناء از قاعده کلی است، اکتفا نمود و تعمیم آن به موضوع صلح از باب اینکه اسمی از آن در قانون داوری برده شده وجهی ندارد. بنابراین حکم فرجام خواسته برخلاف قانون صادر گردیده».

اگر این مساله را در مقابل ذهن اده و عرفی نگر قرار دهیم، تمایل به نظر اکثریت عددی دارد و به نظر می رسد که پذیرش آن منطقی باشد.

6- داوری کیفی، فنی (حکمی) و مختلط

این تقسیم بندی بر اساس مسئولیتی است که داور باید انجام دهد؛ داوری کیفی، در جایی است که داور باید در خصوص امر موضوعی رای دهد. برای مثال طرفین در مورد کیفیت یا کمیت کالا و تطبیق با نمونه ای که قرار بر خرید آن بوده است، اختلاف دارند و آن را به نظر داور موکول می کنند. این داوری، با کارشناسی نیز قرابت دارد و همان طور که گفته شد، برخی نیز همین عقیده را دارند که در این موارد، با کارشناسی مواجه هستیم نه داوری. در مزایای این داوری گفته شده است معمولاً رای داور مورد پذیرش قرار می گیرد و دعوایی در دادگاه طرح نمی شود. روشن است که مسئولیت داور در اینجا، تفسیر قانون یا قاعده ای نیست زیرا مبانی بحث و ماده نزاع بین طرفین روشن است و تنها در تطبیق موضوع، اختلاف دارند که داور این وظیفه را انجام خواهد داد. شاید باور کسانی که این امر را کارشناسی می دانند نیز همین باشد که در واقع، داور قضاوت نمی کند بلکه موضوعی را احراز می نماید اما باید گفت که دادرسی دادگاه نیز همیشه حکمی نیست و به عمل دادرسی در تطبیق موضوع نیز قضاوت گفته می شود.

داوری فنی (حکمی)، عکس این وضعیت را دارد زیرا داور باید در خصوص تفسیر قرارداد، سند، یکی از قواعد حقوقی مانند ماده 265 قانون مدنی و نظایر آن اظهارنظر کند. داور در اینجا دقیقاً قضاوت می کند و رای او باید مبتنی بر مجموع قواعد پذیرفته شده در نظام حقوقی باشد در غیر اینصورت نقض خواهد شد. اختیار بازبینی دادگاه در خصوص رای داور نیز بدیهی می باشد (بند 1 ماده 489 قانون) زیرا طرفین داور را به قضاوت فراخوانده اند نه تحمیل سلیقه و رایی که مبنای روشنی ندارد. لزوم توجیه رای داور نیز در اینجا بیشتر احساس می شود؛ در واقع در داوری موضوعی، همین که داور به دلایل نظر خود اشاره کند و منطوق آن را که کمیت یا کیفیت موضوع است، بیان دارد، رایی درست صادر نموده اما در مورد داروی حکمی، این گونه نیست و داور حتی در مواردی باید مبانی فقهی یا حقوقی تطبیقی را تبیین نماید در غیر این صورت، رایی غیرموجه صادر کرده است.

از آنچه بیان شد می توان داوری مختلط را نیز به خوبی تصور نمود: اختلاط بین موضوع وحکم که سخت ترین نوع قضاوت است. در حقیقت گاه داور ناچار است هم موضوع اختلاف را بررسی نماید و هم این موضوع محقق شده را بر قانون و قواعد دیگر مبتنی سازد و مجموعاً رایی موجه صادر کند. او ممکن است در این وضعیت از کارشناس برای احراز موضوع کمک گیرد اما تفسیر قاعده و وظیفه حکمی، قایم به شخص اوست و نیابت برادر نمی باشد. از آنجا که رای داور حاوی دو بخش است، «تصمیم داور درباره مسایل حقوقی، تابع تجدیدنظر قضایی است؛ ولی تصمیم او درباره واقعیت ها [امور موضوعی] چنین نیست، مگر اینکه تصمیم مزبور به وضوح غیرمنطقی باشد». نمونه ای از داوری مختلط را می توان در خصوص اختلاف راجع به فسخ قرارداد، به دلیل تخلف از شرایط آن تصور کرد زیرا داور باید هم تخلف را احراز نماید که خود می تواند اختلاطی ازحکم و موضوع یا موضوعی صرف باشد، و هم حکم قضیه را در مورد تخلف استنباط کند. اگر داور تخلف فروشنده در مورد کیفیت کالا را محرز دانست (امر موضوعی)، می تواند بر اساس شرایط قراردادی و حکم قانون، رای بر فسخ صادر کند و یا تحقق فسخ را رد نماید.

این تقسیم بندی آثاری را به دنبال دارد؛ برای مثال در خصوص دعوای ابطال رای داور، اگر ماهیت داوری، به صورت موضوعی باشد، اختیار دادگاه محدودتر و بعید است بتواند با ارجاع موضوع به کارشناس، مجدداً در خصوص امر موضوعی که داور نطر خود را در آن، اعلام داشته است، بازنگری نماید. زیرا این دخالت برخلاف قصد مشترک طرفین است. آنها داور را که همزمان می تواند نقش کارشناس نیز ایفا کند، تعیین نموده اند تا از ارزیابی قضایی و دخالت دادگاه ـ ها و کارشناسی دیگران اجتناب نمایند و دخالت دادگاه برخلاف این قصد است. البته این امر به معنای چشم پوشی از اشتباه فاحش و رای نادرست داور، در صورتی که به وضوح برخلاف عدالت باشد، نخواهد بود اما به هر حال، دادگاه باید برای دخالت خود، دلیلی قاطع و روشن داشته باشد. برای مثال داور به اتکای موضوعی نادرست، در خصوص تطبیق نمونه با قرارداد رای داده و ثابت می شود که آن نمونه، در واقع تقلبی بوده است. در این مورد، ایراد به رای داور به معنای بازبینی کار او نیست بلکه چون فرآیند رسیدن به رای داور برخلاف قانون وخواست طرفین است، باید رای را نقض نمود. این موضوع در ماده 375 قانون، راجع به رای دادگاه نیز امده است: «چنانچه عدم صحت مدارک، اسناد و نوشته های مبنای رای که طرفین در جریان دادرسی ارایه نموده اند ثابت شود، رای صادره نقض می گردد». به عبارت دیگر، با اینکه ممکن است رای دادگاه از نظر حکمی و به این دلیل که لازمه امر موضوعی است، فاقد ایراد باشد اما چون این رای بر موضوعات نادرست بنا نهاده شده باید نقض گردد. از آثار دیگر این تفکیک می توان گفت در صورتی که اختیار داور در امر حکمی مانند تفسیر قرارداد باشد، حق دخالت در امر موضوعی را ندارد مگر اینکه اختلاف در این امر، به لزوم تفسیر قرارداد مربوط شود.

دیدگاه

شما هم می توانید دیدگاه خود را ثبت کنید



کد امنیتی کد جدید