امروز: پنج شنبه, ۰۹ فروردين ۱۴۰۳ برابر با ۱۷ رمضان ۱۴۴۵ قمری و ۲۸ مارس ۲۰۲۴ میلادی
حقوق داوری و دعای مربوط به آن در رویه قضایی - عبدالله خدابخشی

داوری و مفاهیم مرتبط با آن

همه با داوری آشنا هستند و بارها به شیوه غیر رسمی آن را تجربه نموده اند؛ اختلاف اشخاص ممکن است در درون یک جمع کوچک خانوادگی یا حلقه دوستانه یا همکاران یک اداره باشد و با پا در میانی شخص یا گروهی، رفع و به جای آن، راه حلی مورد توافق همگان پیشنهاد شود

داوری و مفاهیم مرتبط با آن

مفهوم داوری

همه با داوری آشنا هستند و بارها به شیوه غیر رسمی آن را تجربه نموده اند؛ اختلاف اشخاص ممکن است در درون یک جمع کوچک خانوادگی یا حلقه دوستانه یا همکاران یک اداره باشد و با پا در میانی شخص یا گروهی، رفع و به جای آن، راه حلی مورد توافق همگان پیشنهاد شود. در سطح بالاتر نیز دولت ها، سازمان های داخلی یا خارجی، شرکای تجاری، سهامداران، طرفین یک نزاع و مانند آن، می خواهند به جای اختلاف، به راهکاری مسالمت آمیز نایل آیند و وقت و هزینه خود را مصروف «دعوا» نکنند.

در این روابط، بسته به دامنه اختلاف و ویژگی های آن، ممکن است طرفین به مداخله دیگران رضایت دهند و او را «داور» خود قرار دهند اما ماهیت و آثار این دخالت، بسیار متفاوت با روابط ساده نوع اول است. در روابط اخیر، شخص واسطه از قدرت معنوی و نفوذ کلام استفاده می کند و به جای توجه به «رای» خود، امید به «کلام» خود دارد و طرفین درگیر نیز بر اساس دوستی، اعتماد و کوتاه آمدن از برخی خواسته های خود، سخن واسطه را می پذیرند و نقار و شقاق را بر طرف می کنند اما این اوصاف در روابط پیچیده تر وجود ندارد.

انتظار از شخص واسطه این نیست که بر قدرت نفوذ خود تکیه کند بلکه از او می خواهند که بهترین قواعد و قوانین را انتخاب و اعمال نماید تا «رای» او موجه، مدلل و مستند باشد. در این روابط، برخلاف روابط روابط ساده نوع اول، قصد طرفین، تعیین راه حل حقوقی برای پایان دادن به اختلاف است و تنها به پیشنهادی غیر الزام آور بسنده نمی کنند. در این وضعیت با نهاد «داوری» به معنای حقیقی و خاص مواجهیم. با بیانی که گذشت، نباید تصور نمود که تحقق داوری، تنها در روابط پیچیده وجود دارد و در روابط ساده تر مانند اختلاف دو دوست در مورد مبلغی بدهی مطرح نمی شود یا صرف پیچیده بودن رابطه، وجه ترجیحی برای اثبات داوری می باشد زیرا اگر دخالت شخص واسطه، ویژگی های یک داوری حقیقی را داشته باشد، فرقی بین رابطه ساده و پیچیده نیست.

در واقع منظور ما، تمایز نهادن بین وضعیت هایی است که در برخی، ویژگی های داوری تحقق می یابد و برخی دیگر، این اوصاف را ندارند بنابراین در هر مورد که شخص ثالثی با رضایت طرفین، در رابطه آنها مداخله می کند، داوری، خود به خود محقق نمی شود بلکه باید با تطبیق آن با ویژگی های داوری، تحقق یا عدم تحقق آن را ثابت نمود. بنابراین در کنار داوری با مفاهیم متعدد دیگری نیز مواجه خواهیم شد که جا دارد آنها را بررسی نماییم و انعکاس آن را در رویه قضایی نشان دهیم.

ما نمی خواهیم تعاریفی را که نویسندگان دیگر بیان نموده اند، مورد تحلیل دقیق قرار دهیم و خود را گرفتار مفهوم شناسی و ظرایف آن کنیم زیرا اعتقاد بر این است که مفهوم داوری در ذهن حقوقدان در حدی که ما را بی نیاز از بازبینی آن نماید، وجود دارد و تنها باید یک بار دیگر ویژگی های آن تبیین شود تا ارزش سایر تعاریف ارایه شده، معلوم و زمینه برای مقایسه داوری با مفاهیم دیگر نیز فراهم آید. به باور ما داوری باید این ویژگی ها را داشته باشد در غیر این صورت، با مفهوم دیگری مواجه خواهیم بود. این وِیژگی ها را تنها در این قسمت ذکر می کنیم ولی انعکاس آن ها را در رویه قضایی، در جایگاه خود خواهیم دید:

1- شخص ثالث با توافق طرفین، مداخله نماید؛ بین «ثالث» و «ذینفع» فرق است. کافی است که شخص، به طور مستقیم، طرف دعوا نباشد اما نفع او در نتیجه اختلاف، اشکالی ندارد. برای مثال اگر شرکا، سه نفر باشند و بین دو نفر از آنها اختلاف به وجود آید، می توان شریک دیگر را به عنوان «ثالث» تعیین نمود زیرا این شخص طرف مستقیم اختلاف نیست اما ممکن است در نتیجه داوری خود، ذینفع باشد. ماده 469 قانون بیان می دارد: «دادگاه نمی تواند اشخاص زیر را به سمت داور معین نماید مگر با تراضی طرفین: 1-..... 2- کسانی که در دعوا ذینفع باشند.» بنابراین؛ شخص ثالث می تواند ذینفع باشد که این عنوان با طرفین مستقیم اختلاف، متفاوت است؛

2- قصد طرفین از مداخله ثالث، تعیین «راه حل الزام آور» از سوی اوست، هرچند که طرفین بعد از اعلام این راه حل، بتوانند آن را با توافق کنار گذارند، بنابراین دحالت شخص برای جلب رضایت طرفین با ارایه پیشنهادی مسالمت آمیز برای کاهش اختلاف، به دلیل غیرالزام آور بودن، نمی تواند زمینه ساز داوری شود. در صورت تردید در اینکه تصمیم شخص، قدرت الزام آور دارد یا خیر؟ اصل عدم، حاکم بر دعوا خواهد بود.

3- راه حل الزام آور باید به منظور «حل و فصل» اختلاف باشد؛ اعم از اینکه ماده نزاع را به طور مستقیم یا غیرمستقیم بردارد. برای مثال، راه حلی که تنها میزان خسارت را تعیین می نماید با راهکاری که علاوه بر آن، یکی از طرفین را به پرداخت این مبلغ نیز محکوم می نماید (اعلامی اجرایی)، فرقی ندارد و در هر دو، هدف، رفع اختلاف می باشد و این هدف را باید در قصد طرفین از تعیین ثالث و اعطای اختیار به او، جستجو نمود؛

4- تصمیمی که شخص ثالث اتخاذ می نماید و به «رای» موصوف است، باید برای رسیدن به اهداف و ویژگی های مذکور در بندهای 2 و 3 باشد و برای این منظور، باید قصد این شخص را جستجو نمود. عمل شخص ثالث در صدور «رای»، نوعی «عمل حقوقی» و همانند عمل دادرس است، بنابراین تعیین راه حلی که تنها هدف آن، تحقق عمل حقوقی دیگر مانند قرارداد یا ابرای دین است، از این خصیصه برخوردار نیست. علت اشاره به عبارت «تنها هدف»، این است که اگر ترکیبی از «رای» و «عمل حقوقی» دیگر، وجود داشته باشد، مانع از تحقق این ویژگی نخواهد بود. نتیجه ای که از این نکته به دست می آید، این است که داوری با حق صلح، با فرض مرکب بودن از «رای» و «عقد» نیز، داوری حقیقی است نه داوری ترکیبی از وکالت و داوری. در تمام موارد مربوط به بندهای 2 الی 4، قواعد عمومی اثبات و دلایل اثبات اعمال می شود و برای مثال اگر ظاهر رای شخص، دلالت بر الزام آور بودن داشته، کسی که مدعی خلاف آن است، باید ثابت کند.

با جمع این اوصاف، به شخص واسطه، «داور» و به «ماهیت تحقق یافته» یا به «اقدام طرفین» در تحقق بخشیدن به آن و یا «اقدام داور» به صدور رای الزام آور، «داوری» گفته می شود. بنابراین می توان گفت که «انتخاب شخص ثالث از سوی طرفین اختلاف، برای تعیین راه حل الزام آور و به منظور رفع اختلاف» داوری نام دارد.

2- اصل قابل اعمال در مورد داوری و ارکان آن

با توجه به اصل عدم تحقق داوری و استمرار صلاحیت دادگاه یا مراجع قانونی دیگر، در صورت تردید معقول در ارکان داوری، باید آن را منتفی دانست. البته اگر از عبارتی که در قرارداد ذکر شده، معلوم نشود که آیا داوری محقق شده است یا خیر؟ دادگاه در درجه اول باید تحقق نماید و از طرفین توضیح بخواهد و نباید بر اساس اصل عدم، بلافاصله، داوری را منتفی بداند. این اصل، تنها بعد از تلاش دادگاه در رفع ابهام و تفسیر قرارداد و بقای تردید معقول، اعمال خواهد شد. اهمال دادگاه در این کار، از موارد نقض رای او خواهد بود.

در دادنامه شماره 2037-83/12/8 موضوع پرونده شماره 83/1921 شعبه 3 دادگاه تجدیدنظر استان تهران می خوانیم: «در مورد دادنامه شماره 1084-83/8/26 صادر شده از شعبه محترم 25 دادگاه عمومی حقوقی تهران موضوع رد دعوای شرکت صنایع قطعات الکترونیک ... به طرفیت شرکت بهران و النهایه اعتراض شرکت قطعات الکترونیک .... با نمایندگی آقای عباس ... نسبت به دادنامه مذکور، دادگاه با عنایت به محتویات پرونده و ملاحظه لوایح تجدیدنظرخواهی و پاسخ مربوط و مندرجات بند 7 قرارداد که حل و فصل موضوع را به کمیسیونی متشکل از نمایندگان طرفین ارجاع نموده و به حکایت از مندرجات صورت جلسه تاریخ 1281/14 نمایندگان خواهان و خوانده به توافقاتی دست یافته ولی معلوم نشده این توافقات مورد عمل واقع شده یا خیر و از طرفی معلوم نگردیده در ماده 7 قرارداد، منظور طرفین از جمله «در صورت عدم حصول توافق به مراجع قضایی ذی صلاح جمهوری اسلامی رای داوری ارجاع می گردد» چیست؟

آیا برای قضاوت یا تعیین تکلیف است یا واقعاً برای تعیین داور که در صورت اخیر باید مشخص شود منظور از توافقنامه تاریخ 81/12/14 که در این مرحله تجدیدنظرخواه ارایه نموده بود چیست؟ لذا به کیفیت مرقوم اعتراض وارد تشخیص و با استناد به ماده 353 قانون ضمن نقض قرار معترض عنه پرونده جهت اقدام مقتضی قانونی در جهت اخذ توضیح از طرفین در مورد جهات معنونه به دادگاه محترم بدوی اعاده می گردد. رای صادره قطعی است.»

همچنین شعبه 27 دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامه شماره 16/65 /82/6/16 موضوع پرونده شماره 875/27/82 بیان می دارد: «درخصوص تجدیدنظرخواهی آقای ... نسبت به دادنامه شماره 1485 در تاریخ 81/11/14 صادره از شعبه 301 دادگاه عمومی تهران که به موجب آن دعای تجدیدنظرخواه به خواسته الزام و تفکیک و تنظیم سند رسمی یک واحد ... منتهی به صدور حکم به رد دعوا شده ... و وکیل تجدیدنظرخواه اعلام نموده که ... در بند «6» مبایعه نامه ... دو نفر به عنوان حکم برای حکمیت در موقع لزوم انتخاب شده اند بدون اینکه طبق ماده 458 قانون موضوع و مدت داوری تعیین گردیده باشد و به این جهت، مقصود طرفین، قرارداد داوری یه معنای خاص باب هفتم از قانون آیین دادرسی نبوده و بر حسب عرف رایج اقدام به درج بند 6 در قرارداد خود نموده اند و موضوع دادخواست الزام به تنطیم موکل وی به طرفیت آقایان غلامحسین ... و محمدعلی ... می باشد که طبق مبایعه نامه در تاریخ 78/4/1 اصلاً راجع به داوری و حکمیت مطلبی در قرارداد وجود ندارد و حسب ماده 463 قانون فوق الذکر تعیین داور و ارجاع به داور مانع از مراجعه اشخاص به دادگاه به عنوان مرجع عام رسیدگی نخواهد بود ... نظر به اینکه در قرارداد در تاریخ 78/4/1 که فی مابین تجدیدنظرخواه و تجدیدنظرخوانده ردیف 2 تنظیم شده، توافق و تراضی برای ارجاع اختلاف به داوری صورت نگرفته و در قرارداد در تاریخ 62/9/13 که بین آقایان محمدعلی ... و سیدشکراله ... منعقد شده تجدیدنظرخواه مداخله ای در آن نداشته و ارجاع اختلاف به داوری که در قرارداد مزبور تصریح شده تاثیری نسبت به نامبرده ندارد و از این جهت اعتراض وارده تشخیص و با توجه به اینکه رای دادگاه که بدون ورود در ماهیت صادر شده قرار تلقی می شود و به استناد بندهای «ج و هـ» ماده 348 و ماده 353 قانون نقض و پرونده برای رسیدگی ماهوی به دادگاه بدوی ارسال می شود ... رای دادگاه قطعی است.»

اگر شرطی که در قرارداد آمده، مورد اختلاف باشد و مصداق داوری بودن یا نبودن آن، روشن نباشد، پرسش های متعددی قابل طرح است که برخی را در مباحث آتی بررسی می نماییم، آیا دادگاه صلاحیت ارزیابی و تفسیر قرارداد را دارد و بعد از طرح دعوا توسط یکی از طرفین، می تواند آن را به «داوری» توصیف نماید؟ در این صورت آیا رای دادگاه دارای اعتبار امر مختوم است؟

با این توضیح که اگر طرفین بعد از قطعی شدن رای دادگاه و به دلیل عدم استماع دعوا، به داوری رجوع نمایند و داور نیز رای خود را صادر کند، آیا دیگر نمی توان در دعوای ابطال رای داور، چنین گفت که اساساً موضوع مورد نظر، «داوری» نبوده بلکه معنای دیگری داشته است؟ اگر داور با تفسیر قرارداد اعلام کند که صلاحیت ندارد زیرا آن شرط را داوری نمی داند و نسبت به رای مذکور، اعتراض شود، آیا اعلام داور مقدم است یا رای سابق دادگاه؟

به عبارت دیگر، آیا قاعده صلاحیت داور برای احراز صلاحیت او مقدم است یا خیر؟ در همین مورد، اگر بخواهند به نظر داور اعتراض نمایند، چه باید کرد و چه دعوایی باید طرح شود؟ دعوای ابطال رای داور یا الزام او به اعلام نظر؟ اگر هدف داور از چنین تصمیمی، امتناع از قبول داوری و رسیدگی نباشد بلکه بر اساس قاعده صلاحیت برای صلاحیت، نسبت به عدم صلاحیت خود نظر داده باشد، آیا طرح دعوای ابطال رای او دارای نفع است؟ علت تردید این است که وقتی داور نخواهد رای دهد، نمی توان او را ملزم نمود و در این فرض که داور اعلام عدم صلاحیت دارد، حتی نقض رای او باعث الزام به داوری نمی شود و بنابراین، اساساً نباید دعوا را استماع نمود؟ از سوی دیگر ممکن است داور با ملاحظه رای دادگاه، قانع شده و به داوری خود اطمینان یابد.

تردید در شمول داوری ممکن است به این صورت باشد که در قرارداد منعقده بین دو طرف که طرف اول، دو شریک هستند و طرف مقابل، شخص واحدی می باشد، شرط داوری مقرر می شود، در این صورت آیا اختلاف شرکا که هر دو یک طرف قرارداد هستند، باید از طریق داوری حل و فصل شود یا منظور از شرط داوری، تنها به اختلاف این دو مربوط می شود؟ در این مورد به نظر می رسد که شرط داوری منصرف از شرکای مذکور است و اختلاف آنها باید از طریق دادگاه رفع گردد زیرا در زمان قرارداد، هیچ قصدی مبنی بر داوری بین این دو شخص وجود نداشته یا مورد تردید است و با تردید نمی توان داوری را محقق دانست.

3- داوری حقوقی و تحکیم فقهی

برای شناخت مفهوم تحکیم و قاضی تحکیم، بابید برخی از فروع فقهی آن را بررسی نمود تا معلوم شود که آیا داوری، با قاضی تحکیم که در ماده 6 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب (1373) مورد اشاره قرار گرفته، متفاوت است یا خیر؟

معنای قاضی تحکیم در عرف و اصطلاح فقها آن است که طرفین اختلاف، شخصی را به عنوان حکم تعیین می کنند و به حکم او رضایت می دهند و این امری است که به ویژه در دوران قدیم، بین مردم مرسوم و شایع بوده است. در مورد دلیل اعتبار قاضی تحکیم به اجماع و روایاتی اشاره کرده اند که جملگی قابل مناقشه است زیرا که این اخبار، قصور سند دارند و چنین سلطه ای را اثبات نمی کنند. برخی، دلیل مشروعیت قاضی تحکیم را اجماع – و نه روایات – می دانند و می گویند که بعد از روایت امام صادق (ع) ، دیگر نمی توان قاضی تحکیم را تصور نمود. البته اگر مراد از قاضی تحکیم کسی باشد که بین طرفین ایجاد صلح و سازش نماید بدون اینکه احکام قضاوت معروف بر آن مترتب شود، در این صورت، امر مطلوبی است زیرا مشمول عموم آیه 10 سوره حجرات، می باشد.

می توانند با توافق، شخصی را که داراری صفات عدالت،کمال و اجتهاد باشد به عنوان قاضی انتخاب نمایند چه دسترسی به قاضی منصوب داشته یا نداشته باشند. در این صورت چه موقع ملزم به حکم قاضی مذکور خواهند بود؟ بعد از صدور حکم یا قبل از آن؟ و آیا حق امتناع از پذیرش رای و خروج از توافق خود را دارند یا خیر؟

پیامبر اکرم (ص) می فرمایند که کسی که بین دو نفر یا توافق آنها حکم دهد و به عدالت حکم ندهد لعنت خداوند بر او خواهد بود و این امر نشان می دهد که حکم شخص، نسبت به الزام آور است در غیر این صورت، سخنی از لعن به میان نمی آمد.شیخ طوسی در خلاف می گوید که بعد از صدور حکم، اختیار عدول از آن برای طرفین وجود ندارد زیرا لازمه توافق آنها می باشد البته در نکاح، قذف، لعان و قصاص جایز نیست که غیر قاضی منصوب، حکم دهد زیرا امور مهمی هستند و تنها از عهده قاضی منصوب برمی آید. در کتاب دروس نیز آمده است که قاضی تحکیم حتی در عقوبات قصاص و نکاح و لعان و قذف نیز می تواند رسیدگی کند زیرا مخصصی برای این امور وجود ندارد.

گفته اند که قاضی منصوب در مقابل قاضی تحکیم است زیرا حکم قاضی منصوب، برخلاف قاضی تحکیم، نسبت به همه نافذ است. برخی دیگر حکم او را مانند قاضی منصوب می دانند و می گویند که بحث در مورد توافق یا عدم توافق طرفین نسبت به حکم قاضی تحکیم، معنایی ندارد زیرا حکم او نافذ است نه تنها نسبت به طرفین بلکه نسبت به هر فردی. برخی پس از تقسیم بندی قضات به قاضی دارای نصب عام و خاص، اعلام می کنند هیچ قاضی دیگری غیر از این دو دسته وجود ندارد ولی به مشهور نسبت داده اند که قسم سومی به نام قاضی تحکیم وجود دارد که محقق در شرایع به آن اشاره دارد به این صورت که : «لو تراضی خصمان بواحد من الرعیه و ترافعا الیه فحکم بینهما لزمهما الحکم و لایشترط رضاهما بعد الحکم.» همچنین بسیاری از عبارات دیگر فقها به این سخن نزدیک است. برخی حکم قاضی تحکیم را تنها نسبت به طرفینی که به این قاضی رضایت داده اند موثر می دانند، لذا حکم او نسبت به عاقله اثری ندارد.

برخی می گویند در زمان غیبت امام، ققاضی تحکیم وجود ندارد زیرا قاضی تحکیم باید شرایط قاضی منصوب را داشته باشد و وقتی چنین فردی حاضر باشد، به حکم حدیث معروف، خود به خود، قاضی منصوب است. به عبارت دیگر، در صورت عدم حصول شرایط، به عنوان قاضی تحکیم نخواهد بود و اگر شرایط فراهم باشد، حکم او بدون توافق طرفین نیز نافذ است. برخی از فقها، عدم تصور قاضی تحکیم در زمان غیبت امام را قابل تامل می دانند. برخی دیگر در زمان غیبت، قاضی تحکیم را تصور نمی کنند و به همین دلیل در کتاب «مفاتیح الشرایع» از قاضی تحکیم صحبت نشده است برخی گفته اند اگر قاضی تحکیم فقط در زمان حضور امام باشد، در این زمان که امام غایب است، بحث کردن از آن فایده کمی دارد. ایشان حتی تصور قاضی تحکیم در زمان حضور امام را نیز مشکل می دانند زیرا تحقق شرایط قضاوت در برخی افراد، ارتباطی به زمان حضور یا غیبت ندارد.

برخی نه تنها به عدم وجود قاضی تحکیم در عصر غیبت اشاره دارند بلکه این نوع قضاوت را از اساس انکار نموده اند. صاحب جواهر نیز مراد از زمان غیبت را زمان حضرت امام صادق (ع) نیز می داند زیرا روایت مربوط به نصب افراد دارای شرایط، در زمان ایشان ذکر شده است. برخی گفته اند در زمان غیبت امام یا زمان حضور او به شرط اینکه برای نصب قاضی، مبسوط الید نباشد قاضی تحکیم می تواند دخالت کند.

در این مورد که قاضی تحکیم باید شرایط قاضی منصوب را داشته باشد اختلاف چندانی در فقه نیست و به ویژه در بحث اجتهاد و ارکان اصلی قاضی منصوب، اجماع وجود دارد، شهید در کتاب «مسالک» تمامی شرایط را برای قاضی تحکیم لازم می داند اما شهید اول عبارتی دارد که در ظاهر مخالف با این رویکرد می باشد. ایشان راجع به شرایط قاضی بیان می دارند: «لا بد من الکمال و العداله و اهلیه الافتاء و الذکوره و الکتابه و البصر الا فی قاضی التحکیم» این در حالی است که ایشان در کتاب دروس، جمیع شرایط قاضی منصوب را برای قاضی تحکیم لازم می داند بنابراین برخی از فقها، کلام لمعه را به دو صورت قابل تفسیر میدانند :

1-منظور از استثناء قاضی تحکیم به بحث نصب یا تولیت امام بر می گردد یعنی اگر امام نیز او را به عنوان قاضی تحکیم انتخاب نکند، طرفین می توانند

2- منظور آن است که شرط «بصر» و «کتابت» برای قاضی تحکیم لازم نیست

زیرا اولاً این دو شرط در مورد قاضی منصوب هم اختلافی است، ثانیاً قاضی تحکیم به طور موردی حکم می دهد و می توان بدون کتابت نیز حکم او را حفظ و ضبط کرد و به این جهت نیازی به آن دو شرط ندارد.

برخی از فقها با استناد به آیه 58 سوره نساء روایت صحیحه در کتب «من لا یحضره الفقیه» و «تهذیب» معتقدند برخلاف نظر مشهور، لازم نیست که قاضی تحکیم، واجد شرط اجتهاد باشد. همچنان که برخی شرایط دیگر مانند کتابت را برای قای تحکیم لازم نمی دانند.

برخی دیگر می گویند قاضی تحکیم کسی است که متداعیین توافق می کنند به او مراجعه نمایند و تنها چیزی که برای او شرط است، آگاهی بخشی از احکام قضاوت است و حکم او تنها برای همان افراد نافذ است که به حکم او رضایت داده اند. در کتاب «النجعه فی الشرح اللمعه» آمده است که «والظاهر انه لا باس به و لو لم یکن فقیها» که نشان می دهد قاضی تحکیم می تواند فقیه نباشد.

برخی گفته اند قاضی تحکیم در مورد خاص دخالت می کند و باید از قواعد و قوانین مربوط به آن مورد که سبب اختلاف طرفین شده است، مطلع باشد و چنین شخصی دارای شئون قاضی منسوب از نظر اجبار طرف به حضور در محضر او یا عمل به حکم او بعد از صدور رای، نخواهد بود. در مورد قاضی تحکیم زن، گفته اند که قضاوت او حتی در حق دو زنی که اختلاف دارند و به او رضایت داده اند نافذ نیست.

برخی در پاسخ به این سوال که اگر قاضی واجد شرایط فقاهت پیدا نکردند آیا می توانند به قاضی غیر مجتهد رجوع نمایند؟ گفته اند اگر این شخص به کیفیت قضاوت آشنا باشد ایرادی ندارد. این سخن دلالت بر آن دارد که تمام شرایط برای قاضی تحکیم ضرورت ندارد و فقط آگاهی از قضاوت کافی است، همان گونه که داوران باید قواعد موجد حق را رعایت نمایند.

با توجه به رویکرد فقها در بحث قاضی تحکیم می توان گفت که این نهاد، هم از حیث تحقق و هم از جهت آثار رای، با داوری متفاوت است هرچند که بسیاری قواعد آن را می توان به سود داوری استفاده نمود، قواعدی مانند عدم تسری رای داور به دیگران، رعایت قوانین موجد حق، عدم لزوم رعایت تشریفات دادرسی، الزام آور بودن قرارداد یا شرط داوری و نافذ بودن حکم داور تا زمانی که ابطال نشده است.

داوری و مفاهیم مرتبط با آن

4-داوری و وکالت

وکالت و داوری تفاوت های اساسی دارند؛ این تفاوت را می توان در تحقق این عناوین و آثار آنها جستجو نمود. از نظر تحقق، جوهره وکالت با نظریه نمایندگی عجین شده است و قواعد آن را با این نظریه تحلیل می کنند اما جوهره داوری، نمایندگی نیست و تسلیط است و ریشه در قانون و حاکمیت نیز دارد. در وکالت، امری را می توان اعطا نمود که اصیل از عهده آن برآید، در حالی که می دانیم قضاوت از شئون خاص است و خود اصیل نمی تواند در این خصوص دخالت نماید، این در حالی است که قضاوت، از طریق داوری به شخص خصوصی واگذار می شود.

از نظر آثار نیز باید گفت که اولا داور، رای صارد می نماید و به دستور دادگاه، لازم الاجرا می باشد اما وکیل در حدود نمایندگی، عمل حقوقی انجام می دهد و نتیجه اقدام او تنها متوجه موکل می شود بدون اینکه لازم الاجرا باشد و بنابراین باید بر اساس آن، اقدام به طرح دعوا در دادگاه نمود. البته اگر وکیل، در سند رسمی تعهدی را متوجه موکل نماید، براساس مقررات اسناد لازم الاجرا، می توان صدور اجراییه از مراجع ثبتی را درخواست نمود اما این امر به معنای رای نیست؛ ثانیاً اقدام داور، برای حل و فصل اختلافات است ولی غایت اقدام وکیل، منصرف از این مقصود می باشد. داور برای فصل کردن آمده و وکیل برای وصل نمودن نمایندگی دارد!

تمایز داوری و وکالت، در رویه قضایی نیز به چشم می خورد. ممکن است در قرارداد آمده باشد که هیاتی «به نمایندگی از طرفین» اقدام به حل اختلاف می نمایند؛ در این صورت نباید این هیات را وکلای طرفین دانست بلکه منظور از نمایندگی، تعیین شخص یا اشخاصی به عنوان داور است و از این حیث که از هر طرف، داور خود را تعیین می نماید، اطلاق نماینده به او، مجازاً، ممکن است. در دادنامه شماره 8809971291199342-88/4/25 موضوع پرونده شماره 809981291100161 شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی بابلسر، این عبارت به عنوان داوری تفسیر و در دادگاه تجدیدنظر استان مازندران نیز تایید شده است. همچنین عنایت به اینکه مستفاد از مدلول قرارداد مورخ 7/4/61 و ارجاع اختلافات مشروحه در آن جهت حل وفصل به معنی ارجاع به داوری است و صرف اطلاق عنوان وکیل به داوران موصوف از قرارداد در محدوده اختیارات مفوضه موجب خروج موضوع از امر داوری نمی باشد بنابراین دعوای مطروحه قبل از روشن شدن وضعیت رای صادره ... فاقد موقعیت قانونی بوده و مورد، مقتضی صدور قرار عدم استماع دعوا است...»

5-داوری و شیوه های جایگزین حل و فصل اختلاف

شیوه های جایگزین حل و فصل اختلاف که از جمله شامل سازش، میانجی گری و ارزیابی کارشناسانه می باشند، با داوری تفاوت های اساسی دارند.

مهمترین تفاوت آنها در این است که توافق مربوط به داوری، هم در مرحله ارجاع موضوع به داوری لازم الاتباع است و هم بعد از اتخاذ تصمیم از سوی داور یا داوران؛ بنابراین طرفین نمی توانند قرارداد یا شرط داوری را نادیده گرفته و به دادگاه مراجعه مستقیم داشته باشند اما در مورد شیوه های جایگزین، از آنجا که «مهمترین را تاثیر و موفقیت و در عین حال مهمترین نقص و ضعف تکنیک های ای.دی.آر را در لزوم قصد صادقانه طرفین، برای حل و فصل دوستانه اخلاف و حسن نیت و اعتماد متقابل» می دانند؛ بنابراین، تنها، در روابطی که رفتار طرفین، قابلیت حل اختلاف را در فضای همکاری و نه تقابل ممکن می سازد، می توان به این شیوه ها دست یازید و بدیهی است که الزام حقوقی را نمی توان از جوهره ی چنین شیوه ها و روابط حقوقی، استخراج کرد زیرا همکاری طرفین، برای روشن ساختن موضوع است نه اعطای فرصتی برای قضاوت خصوصی و الزام آور. البته طرفین در حدود توافقی که به دنبال شیوه های جایگزین منعقد می کنند، پایبند خواهند بود اما این امر همانند الزام ناشی از سایر قراردادها است و با آثار ناشی از تصمیم داوری به کلی متفاوت می باشد.

تمایز بین داوری وشیوه های مذکور، در روابط طرفین و نیز مراجع قانونی، بسیار اساسی و سرنوشت ساز است. اقتضا دارد دادگاه ها، در هنگام بررسی قرارداد طرفین و تشخیص ماهیت «داوری و الزام آور» از سایر روش های حل اختلاف، توجه وافر داشته و بی جهت، توافق آنها را مصداق داوری تشخیص ندهند بلکه با توجه به ماهیت روابط آنها و از جمله ویژگی اعتماد و حسن نیت طرفینی، اعلام دارند که آیا با داوری به معنای خاص خود مواجهند یا منظور طرفین، ماهیت دیگری، از جمله شیوه جایگزین حل و فصل اختلاف می باشد؟ این اقدام دادگاه، به معنای تفسیر قرارداد و به دنبال آن، توصیف حقوقی ماهیت مورد نظر طرفین است و مشمول قواعدی خواهد بود که برای توصیف حقوقی بیان شده است؛ حتی اگر طرفین از عبارت «داوری» ، «داور» ، «حکمیت» و مانند آن استفاده نموده باشند، به خودی خود، داوری به معنای خاص دیگری توصیف کند.

بدیهی است که دادگاه تجدیدنظر و دیوان عالی کشور، بر این اقدام دادگاه، نظارت دارند و اگر این عبارات، بدون سبب و برخلاف دلالت عرفی عبارت، توصیف و تفسیر شده باشد، رای را نقض می کنند. با توجه به این که داوری، مانع از مراجعه مستقیم به دادگاه است، علاوه بر این که در صورت تردید، اصل، عدم تحقق آن است؛ اگر هم دادگاه، روابط طرفین را به نحوی تلقی کند که با طبع روابط مبتنی بر همکاری، حسن نیت و اعتماد سازگار باشد، باید منظور از عبارت «داور» یا «داوری» را به معنای عام تلقی کرده و به یکی از شیوه های غیرداوری، مانند شیوه های جایگزین، برگرداند و تنها در صورتی به داوری به معنای خاص نظر دهد که در دلالت قصد طرفین یا نوعی بودن عبارت مذکور، تردیدی نباشد. به ویژه در قراردادهای الحاقی، روابط مستمر مانند شراکت و روابط مبتنی بر صداقت و اعتماد، باید اصل عدم تحقق داوری را محور تفسیر قرار داد تا زمانی که دلیل قاطعی برای آن به دست آید. لازم است دادگاه ها، در هنگام طرح دعوا، بعد از مشاهده متنی از قرارداد که شیوه حل و فصل اختلاف را پیش بینی کرده باشد، همه جوانب را بررسی و بعد از آن اظهارنظر کنند، متاسفانه رویه قضایی ما در این زمینه، شتاب می کند و در اعلام داوری، مشتاق است؛ این رویکرد، از جمله، دو علت اساسی دارد:

1- بیگانه بودن بحث تمایز داوری از ماهیت های مشابه متمایل شدن خود به خود رویه قضایی به طرف داوری

2- رویکردی که بر اساس آن، آمار ماهانه شعب دادگاه ها، یکی از اولویت های مهم در وضعیت آنها است و از سوی مسئولان دادگستری، به شدت دنبال می شود.

در چنین فضای غیر علمی و غیر تحلیلی، تفسیر عبارات قرارداد به داوری، بهانه مناسبی است تا بلافاصله، دادگاه مبادرت به صدور قرار مقتضی و مختومه نمودن پرونده نماید.

از جمله آثار مهم دیگری که بر این مبحث مترتب می شود، این است که در هنگام رسیدگی به درخواست ابطال، دادگاه باید با بررسی قرارداد، این مساله را ابتدائاً روشن سازد که آیا رای مورد درخواست ابطال، اساساً از سوی «داور» صادر شده است یا اینکه نوعی تصمیم عام و در واقع، نتیجه توسل طرفین به «شیوه های غیرداوری» می باشد؟ به عبارت دیگر، دادگاه پیش از هر چیز، باید بررسی کند که آیا با رای داور، به معنای خاص خود روبرو است یا اینکه موضوع درخواست، این وصف را ندارد و برای طرفین غیر الزام آور است؟

اگر دادگاه به این نتیجه برسد که با تصمیم یا پیشنهادی غیر الزام آور مواجه است، دلیلی ندارد که خود و اصحاب دعوا را معطل دادرسی مربوط به ابطال رای نماید بلکه باید با توصیف قرارداد و به دنبال آن، اعلام غیر داوری بودن رای، به دلیل نداشتن نفع در دعوا، قرار رد آن را صادر کند. چنین تصمیمی به دلیل غیر الزام آور بودن، موجبی را برای دخالت دادگاه فراهم نمی آورد و وقتی برای طرفین لازم الاتباع نباشد، دادگاه نیز نباید دخالت کند.

رویه قضایی، دعاوی را دارد که در آنها از تفاوت داوری و شیوه های جایگزین حل اختلاف، یاد شده است؛ در یک مورد، سه دعوای هم زمان طرح می شود:

1- دعوای شرکت سرمایه گذاری ... به طرفیت خانم الهه، سیما و آقای محمد به خواسته خلع ید از آپارتمان ... و مطالبه اجرت المثل و دعوایی به خواسته خلع ید از آپارتمان ... به طرفیت خانم الهه، آقای جمشید، خانم سیما و آقای محمد؛

2- دعوای شرکت «بی ...» آقای محمد و خانم الهه به طرفیت شرکت سرمایه گذاری ... به خواسته ابطال اسناد؛

3- دعوای شرکت «بی...» آقای محمدحسن و خانم الهه به طرفیت شرکت سرمایه گذاری آستان قدس رضوی به خواسته ابطال سند؛ شعبه 116 دادگاه عمومی حقوقی تهران به موجب دادنامه های 1212 الی 1215 – 84/7/28 با این استدلال که وفق ماده 8 قرارداد تنظیمی بین شرکت سرمایه گذاری ... و شرکت «بی ...»، داور مرضی الطرفین پیش بینی شده است و این داور نیز، مسئول وقت حقوقی شرکت سرمایه گذاری ... می باشد، قرارداد رد دعوای خواهان ها را صادر و شعبه 13 دادگاه تجدیدنظر استان تهران نیز به موجب دادنامه شماره 1658-84/12/7 این قرار را تایید می کند. بعد از اعتراض مجدد و ارسال پرونده به دیوان عالی کشور، شعبه 6 دیوان عالی کشور به موجب دادنامه شماره 6/103-86/2/12 موضوع پرونده 85/702/6 اعلام نموده است: «... نظر به اینکه عبارت ماده 8 قرارداد علاوه بر اینکه از حیث حدود، صرفاً ناظر بر اختلافات راجع به «تعبیر یا تفسیر قرارداد» است، مفید التزام طرفین به رجوع به داوری به نحوی که سالب حق و اختیار عمومی آنان در تظلم به مراجع صالحه قضایی باشد، نیست و این معنا، از عبارت «... در صورت عدم حصول نتیجه، موضوع مورد نظر به مراجع قانونی ارجاع خواهد شد...» به روشنی مستفاد است؛ چه، شرط داوری در صورتی مانع از استقرار صلاحیت محاکم دادگستری است که طرفین به جای رجوع به دادگاه های دادگستری، صالحیت مرجع داوری را برای رسیدگی و صدور رای در اختلافات خود پیش بینی کرده باشند که در این صورت، رای داوری اصولاً در رابطه بین طرفین قابل اجرا خواهد بود مگر اینکه در حدود قانون و توسط مرجع ذیصلاح قضایی، حسب درخواست یکی از طرفین، بطلان آن مورد لحوق حکم قرار گیرد؛ در حالی که در پرونده حاضر، تعلق اراده طرفین به ارجاع موضوع به مراجع قانونی در صورت عدم حصول نتیجه، حکایت از انصراف اختیاری آنان از صلاحیت مراجع قضایی و ارجاع اختلاف به داوری ندارد بلکه مراد از این گونه داوری، نوعی «میانجی گری» برای حل اختلاف و سپس ارجاع موضوع به مرجع صالح در صورت عدم حصول نتیجه است که نافی و مانع از صلاحیت مراجع قضایی در رسیدگی به موضوع نیست؛ نظر به این که دعوای مطروحه از ناحیه شرکت بی.ام.ان.و آقای محمد و خانم الهه به خواسته رفع بازداشت از املاک موضوع دعوا ... اولاً موضوعاً منصرف از شمول داوری (میانجی گری) موضوع بند 8 قرارداد است، چه، اختلاف موضوع شرط میانجی گری، اختلافات حاصله در تعبیر یا تفسیر قرارداد منعقده بین شرکت سرمایه گذاری ... و شرکت «بی...» است در حالی که این دعوا، اعتراض مدعیان به توقیف پلاک های ثبتی موضوع دعوا توسط ثالث (شرکت کشاورز کالا) است که اختلاف ناشی از قرارداد تلقی نمی شود و ثانیاً، در واقع نوعی اعتراض ثالث اجرایی است که با توجه به مواد 146 و 147 قانون اجرای احکام مدنی در دادگاهی که توقیف را انجام داده باید مطرح و مورد رسیدگی قرار گیرد، بنابراین استنباط محاکم بدوی و تجدیدنظر در صدور قرارداد رد دعوا به لحاظ عدم رجوع به داوری در خصوص دعاوی مطروحه، کلاً غیرمنطبق با موازین قانونی و اصل صلاحیت عام محاکم دادگستری به ترتیب مقرر در اصل 159 قانون اساسی بوده و بالنتیجه آرای صادره مستوجب نقض است...».

6-داوری و رسیدگی کدخدا منشانه

داوری و رسیدگی کدخدا منشانه متفاوتند:

1- در داوری، بحث از «رای» داور است و این رای، به عنوان محور تعیین اختلاف طرفین صادر می شود اما در رسیدگی کدخدامنشانه، «نفوذکلام» شخص، اولویت بیشتری دارد تا رای او؛ و به همین دلیل، ضمانت اجرای تصمیم مذکور، سنگینی عرف و سرزنش اخلاقی در مورد عدم رعایت تصمیم است. در مورد رای داور، بحث اخلاق و سرزنش عدم رعایت رای، کم رنگ می شود و جای آن را الزام قانونی برای اجرای رای، می گیرد؛ در واقع، ذهن طرفین و اشخاص دیگر، با فرایند داوری و رای داور، به سمت قانون و حاکمیت منصرف می شود و تنها به سرزنش اخلاقی و عهد شکنی بسنده نمی کند؛

2- داوری، الزام آور است و طرفین را به رعایت مفاد قرارداد ورجوع به داور ملزم می نماید اما کدخدامنشی اینطور نیست؛

3- در داوری باید رای صادر شود و این رای، معتبر و لازم الاجراست اما در مورد رسیدگی کدخدامنشی، توافق طرفین بری رسیدگی و تصمیم صادره لازم است و اگر طرفین بعد از رسیدگی، به نتیجه آن توافق ننمایند، لازم الاجرا نخواهد بود؛

4- مراجعه مستقیم به دادگاه، در فرضی که داوری وجود داشته باشد، ممکن نیست اما در مورد رسیدگی کدخدامنشی، می توان به طور مستقیم به دادگاها رجوع و از رسیدگی مذکور چشم پوشی نمود. به نظر می رسد که کدخدا منشی، با توجه ریشه تاریخی خود، ناظر به روابط دست اولی است که در ابتدای این بحث به آنها اشاره کردیم، هرچند در روابط پیچیده تر نیز قابل تصور است.

در این نهاد عرفی، طرفین اختلاف بیشتر به «نفوذ کلام» شخص واسطه می اندیشند تا «رای» او و انتظار برخورد با تصمیمی لازم الاتباع و غیرقابل خدشه را ندارند. تنها امری که می تواند آنها را به پیشنهاد شخص واسطه ملزم سازد، سنگینی سرزنش عرف و انتساب عهدشکنی و عدم رعایت سنت ها و مانند آن است؛ این ویژگی ها در داوری وجود ندارد زیرا نگرش عرفی، جای خود را به نگرش حقوقی و رسمی داده است. تخلف طرفین از اصل داوری یا رای داور، نوعی نقض قرارداد است و با ضمانت اجرای قانونی مواجه می شود که در قالب اجرای رای یا رد درخواست ابطال و مانند آن، ظاهر می شود.

رویه قضایی به این تفاوت ها توجه دارد؛ از جمله، شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامه شماره 795-82/6/22 موضوع پرونده 787/1/82 در این مورد بیان می دارد: «در خصوص تجدیدنظرخواهی شرکت آرد ... با وکالت آقای غلامرضا ... نسبت به دادنامه شماره 795- 82/6/22 در تاریخ 81/12/13 صادره از شعبه 1114 دادگاه عمومی تهران در پرونده کلاسه 1789/79 آن دادگاه ها که به موجب آن به جهت پیش بینی حل و فصل اختلافات از طریق کدخدا منشی در بند 10 قرارداد مستند دعوا خواهان، قرار عدم استماع دعوا صادر شده است نظر به اینکه درج چنین شرطی ظهور در ارجاع امر به داوری ندارد، دعوای مطروحه به موجب ماده 3 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی لزوماً باید رسیدگی شود و به فصل خصومت منتهی شود بنابراین دادگاه به استناد ماده 353 قانون مذکور قرار صادره را نقض و پرونده را جهت رسیدگی به دادگاه بدوی اعاده می نماید. این رای قطعی است.»

همچنین دادنامه شماره 8809975113000833-89/7/17 موضوع پرونده شماره 880921 شعبه 35 دادگاه عمومی – حقوقی مشهد مقرر داشته است: «دعوای آقایان 1- محمدحسین ... و 2- طاهر ... به طرفیت 1- اداره کل تعاون خراسان رضوی 2- شرکت تعاونی ... 3- اداره ثبت شرکت های مشهد عبارت است از ابطال انتخابات و مصوبات مورخ 12/3/88 و 4/4/88 و ابطال مصوبه موضوع پذیرش عضویت کارمندان غیربازنشسته و شاغل ... دادگاه ابتدا در خصوص ایراد خوانده ردیف اول و خوانده دوم مبنی براینکه با توجه به ماده 66 اساسنامه [شرکت]، دادگاه صلاحیت رسیدگی به موضوع را ندارد و موضوع باید به داوری ارجاع شود این ایراد را وارد نمی داند و مردود اعلام می نماید.

زیرا مطابق ماده 66 اساسنامه که مقرر داشته است در صورت بروز اختلاف بین تعاونی و اعضای آن و ... «موضوع اختلاف برای داوری به صورت کدخدامنشی به اتحادیه مربوط ارجاع خواهد شد ...» اولاً شرط تحقق ماده مذکور و ارجاع به داور آن است که اختلاف بین تعاونی و اعضا واقع شود و اختلاف مذکور با توجه به سایر مفاد اساسنامه راجع به میزان درآمد شرکت و سود و غیره است و ناظر به فرضی که تقاضای ابطال تصمیمات می شود. به عبارت دیگر ابطال تصمیماتی که اشخاص آن را غیرقانونی می دانند و از اصل، اساس آن رار زیر سوال می برند از شمول ماده مذکور خارج است. افزون بر آن اینکه عبارت «موضوع اختلاف برای رای داوری به صورت کدخدامنشی به اتحادیه مربوط ارجاع خواهد شد» مفید التزام طرفین به رجوع داوری به نحوی که سالب حق و اختیار عمومی آنان را در تظلم به مراجع صالحه قضایی باشد نیست زیرا که شرط داوری در صورتی مانع از استقرار صلاحیت محاکم دادگستری است که طرفین به جای رجوع به دادگاه های دادگستری، صلاحیت مرجع داوری را برای رسیدگی و صدور رای در اختلافات خود پیش بینی کرده باشد که در این صورت رای داوری اصولا در رابطه بین طرفین قابل اجرا خواهد بود در حالیکه در پرونده حاضر تعلق اراده طرفین به ارجاع موضوع به مراجع قانونی در صورت عدم حصول نتیجه، حکایت از انصراف اختیاری آنان از صلاحیت مراجع قضایی و ارجاع اختلاف به داوری ندارد بلکه مراد از اینگونه داوری نوعی میانجی گری برای حل اختلاف و سپس ارجاع موضوع به مرجع صالح در صورت عدم حصول نتیجه است که نافی و مانع از صلاحیت مراجع قضایی در رسیدگی به موضوع نیست.

عبارت و واژه کدخدامنشی که در اساسنامه آمده است نیز در عرف جامعه و اینکه قراردادها باید بر اساس عرف تفسیر گردد حکایت از ایجاد الزام و التزام نمی کنند همچنین استناد خواندگان به بخشنامه صادره از جانب رییس قوه قضاییه وقت و آرای صادر شده از دیوان عالی کشور نمی تواند دلالت بر نفی صلاحیت دادگاه باشد زیرا اولاً آنچه از مفاد بخشنامه استنادی استنباط می گردد آن است که بخشنامه مذکور در راستای کاهش ورودی پرونده ها صادرگردیده است ثانیاً با توجه به تعبیر و تفسیری که از ماده 66 اساسنامه شد بخشنامه مذکور نمی تواند خلاف اصل 159 قانون اساسی صادر گردد، همچنین اینکه آراء صادره از دیوان عالی کشور به عنوان بالاترین مرجع قضایی در قوه قضاییه، جز در موارد خاص نمی تواند حتی برای خود آن دادگاه و سایر دادگاه ها ایجاد الزام کند...»

شخصی که به عنوان کدخدامنشی حضور دارد، ممکن است به عنوان «معتمد» شناخته شود که باز هم با «داور» متفاوت است. در دادنامه شماره 8909975112701508-1389/11/23 موضوع پرونده شماره 890879 شعبه 32 در این خصوص بیان داشته ایم: «راجع به دعای آقای سیدابوالفضل ... به طرفیت آقای محمدرضا ... دایر بر الزام خوانده به پرداخت یک دوم سود ناشی از قرارداد مورخه 30/11/87 به شماره 79/27/359/87 با این توضیح که خواهان با خوانده توافق می کنند که در زمینه برق رسانی به روستاهای ... شهرستان نهبندان اقدام کنند و در زمان انعقاد قرارداد با شرکت توزیع نیروی برق خراسان جنوبی، نام خواهان حذف می شود و قرارداد توسط خوانده منعقد و ادامه می یابد. چک های خواهان نیز که در اختیار خوانده بود به وی مسترد می شود و حال خواهان اظهار می دارد که این قرارداد، به دلیل تلاش و اعتیار و سایر ویژگی های وی منعقد شده است و بنابراین در سود آن شریک هستند. به عقیده دادگاه : اولاً در قرارداد شرطی شده است به این مضمون که آقای صدرالسادات به عنوان معتمد طرفین جهت قضاوت معرفی میگردد.

(بند 7 قرارداد بین خواهان و خوانده) که این شرط ظهور در نصب قاضی تحکیم یا داور به معنی مرسوم در دادرسی های فعلی ندارد زیرا شرایط قاضی تحکیم جز نصب خاص بنا بر نظر فقها همانند قاضی منصوب است و طرفین به این عنوان در صدد انتخاب نبوده اند و نیز داوری و اطلاق داور به این شخص به جهت اصل عدم، مشکوک و مردد است و نمی توان صلاحیت عام را با شبهه مصداقی، محدود کرد و نوع عبارت به کار رفته در قرارداد طرفین نیز دلالت بر پیشنهاد غیرالزام آور ایشان به عنوان معتمد دارد نه به عنوان داور و همچنین حدود اختیار این شخص نامعلوم است و اوصاف موافقت نامه داوری را ندارد؛ ثانیاً توافق طرفین حسب اظهار خود خوانده فسخ عملی شده و چک های خوانده نیز به وی تحویل داده شده است و دلیلی برای مشارکت خواهان در مزایای قرارداد خوانده و شرکت برق وجود ندارد و به حکم تسلط خواهان بر اموال خود، منافات با حقوق وی نسبت به سود قرارداد دارد؛ ثالثاً از نظر حقوقی و فقهی نمی توان برای شرکت بین طرفین، مبنایی قابل حمایت پیدا کرد زیرا شهرت عظیم فقهی در بطلان «شرکت وجوه» است که در آن، یکی از طرفین، اعتبار خود را برای قرارداد به عنوان آورده قرار می دهد و از نظر حقوقی هم اگر طبق ماده 10 قانون مدنی پذیرفته شود (دکترین در این خصوص تردید دارند) دلیلی بر اینکه با فرض فسخ عملی شرکت، بتوان سود کسب شده توسط طرفین دیگر را تنصیف کرد، وجود ندارد بنابراین دادگاه با اجاره حاصل از ماده 197 قانون و مواد 449 و 451 قانون مدنی، حکم بر بی حقی خواهان صادر و اعلام می دارد...».

رویکرد دیگری را می توان در دادنامه شماره 8909975112600925-89/7/21 موضوع پرونده شماره 890543 شعبه 31 دادگاه عمومی و حقوقی مشهد مشاهده نمود. دادگاه، افرادی را که طرفین انتخاب نموده اند، به عنوان معتمد نشناخته بلکه داور قلمداد نموده است. باید گفت این امر، مساله ای موضوعی تلقی می شود و ممکن است در هر دعوا، دلایلی برای تطبیق عنوان به کار رفته در قرارداد با داوری یا غیر آن، وجود داشته باشد اما به نظر می رسد که ذکر عبارت «معتمد» در قرارداد و تعداد بسیار زیاد آنها (11 نفر)، دلالت بر نهادی غیر از داوری دارد. به هر حال در این دادنامه، با استدلال وتشخیص دیگر (دادگاه عبارت معتمد را به عنوان داور تلقی نموده است) آمده است: «در خصوص دعوی آقای محمد ... به طرفیت آقای علی ... به خواسته الزام خوانده به انجام تعهد مبنی بر تحویل یک دستگاه ... با این توضیح که ... طرفین قرارداد بیعی را که با یکدیگر امضا نموده و به موجب آن پلاک ثبتی ... به خوانده منتقل گردیده و به جهت عدم پرداخت ثمن معامله طرفین موضوع اختلافشان را به 11 نفر از افراد معتمد (معتمد هر دو طرف) ارجاع و آن 11 نفر به موجب نوشته ای خوانده را ملزم نموده اند که یک دستگاه آپارتمان معادل آپارتمان مادر نامبرده را خوانده به خواهان تحویل دهد. دادگاه قطع نظر از مدافعات خوانده نظر به اینکه به نظر دادگاه طرفین موضوع اختاف خودشان را به داوری ارجاع نموده اند و در مورخه 81/8/19 داوران راجع به اختلاف آنان اظهارنظر نموده اند و نظر به اینکه رای داوری ابطال نشده است بنابراین رسیدگی به دعوی خواهان در وضع مذکور قابلیت استماع نداشته مستنداً به ماده 2 قانون آ.د.م قرار رد دعوا صادر و اعلام میگردد.».

داوری و مفاهیم مرتبط با آن

7-کارشناسی و داوری

بین داوری و کارشناسی تفاوت های اساسی است:

1- معیاری که معمولاً برای تمایز کارشناس و داور مورد استناد است، جنبه فنی موضوع در مقابل جنبه حکمی آن است؛ به این معنا که اگر بررسی موضوع، نیازمند تخصص فنی داشته باشد، مانند عیب کالا، با کارشناس مواجه هستیم و توافق طرفین را باید بر این اساس تفسیر نمود اما اگر بحث از حل اختلاف و تبیین حکم قضیه باشد و ارتباطی به تخصص فنی نداشته باشد، با داوری مواجهیم. البته در صورتی که حل اختلاف طرفین به شخص متخصصی ارجاع شود و منظور، تبیین حکم مساله باشد، تصور داوری نیز ممکن است زیرا منافاتی ندارد که داور، متخصص هم باشد اما معیار بیان شده می تواند در حالت تردید مورد استفاده باشد؛

2- نظر کارشناس الزام آور نیست و بستگی به توافق طرفین دارد در حالیکه رای داور لازم الاجرا است. داوری، سبب عدم صلاحیت دادگاه در ورود به دعوا است اما پیش بینی کارشناسی، به معنای عدم صلاحیت دادگاه نیست. البته نباید از نظر دور داشت که طرفین، هرچند الزامی به پذیرش کارشناس ندارند اما به قرارداد حاوی کارشناسی ملزم هستند و بنابراین، اگر توافق نموده باشند که موضوع مورد اختلاف آنها ابتدا توسط کارشناس بررسی شود، تا پیش از اعلام نظر کارشناس، یکی از آنها نمی تواند دعوا را در دادگاه طرح نماید و در صورت طرح، باید قرار عدم استماع دعوا را صادر نمود.

اگر طرفین توافق نموده باشند که کارشناس معین یا غیرمعین، به موضوع اختلاف آنها رسیدگی نماید و کارشناس نیز اعلام نظر کند، بر اساس نظر او نمی توان اجراییه صارد نمود ولی نظر کارشناس در رابطه طرفین، بدون اثر نمی باشد و دادگاه در زمان رسیدگی به اصل دعوا، باید به آن نظر توجه کند، خواه علت توجه دادگاه این باشد که آن نظر را، از حیث قواعد دادرسی نیز مانند نظر کارشناس رسمی بداند یا این باشد که طرفین بر اساس توافق خود به آن پایبند هستند و دادگاه نیز بر اساس اصل حاکمیت اراده، آن را در رابطه طرفین اعمال کند مگر اینکه دادگاه، آن نظر را به وضوح، خلاف قوانین آمره و اوضاع و احوال مسلم دعوا بداند. بنابراین معنای الزام آور نبودن نظر، عدم قابلیت صدور اجراییه و فقدان قدرت اجرای اجباری است نه اینکه هیچ اثری در روابط طرفین نداشته باشد. این در حالی است که رای داور، دراجرای قدرت اجرایی است و با دستور دادگاه، به مرجله اجرا درمی آید؛

3- در فقه نیز بین قاضی تحکیم، داور و کارشناس فرق گذاشته اند. برای مثال در این مورد که «آیا در حکمیت بین افراد متنازع، شرایط قاضی باید مراعات گردد یا نه؟» بیان نموده اند: «حکمیت به این معنا که طرفین بر حکم حاضر تراضی و توافق کنند که او مصلح شود و سخن او را بپذیرند اشکال ندارد و شرایط خاصی ندارد. ولی به این معنا که او حکم کند و حکم او نافذ و واجب العمل باشد، مشروط بر این است که حَکَم، مجتهد جامع الشرایط نباشد، اما اگر او را به عنوان کارشناس قرار دادند و ملتزم شدند که طبق نظر و تشخیص او عمل نمایند، بنابر احتیاط واجب باید طبق تعهد خودشان عمل کند.»

4- رای داور دارای اعتبار امر مختوم است اما نظر کارشناس، این ویژگی را ندارد؛ بنابراین اگر داور رایی صادر نموده باشد، یکی از طرفین مجدداً نمی تواند به طرح دعوا در دادگاه اقدام کند. در این مورد چند نکته قابل ذکر است:

1-4- در صورتی که با وجود رای داور، محکوم علیه، اصل دعوا را در دادگاه طرح نماید، آیا دادگاه باید به جهت حصول اعتبار امر مختوم، قرار رد دعوا یا عدم استماع دعوا، به استناد مواد 2، 84 (بند6) و 89 قانون صادر کند یا اینکه به اعتبار طی نکردن فرایند ابطال رای داوری، دعوا را در موقعیت فعلی قابل استماع نداند؟ البته این پرسش اثر حقوقی ندارد زیرا در هر دو مورد، قرار رد یا عدم استماع صادر می شود اما برای نظم بخشی به تصمیم دادگاه مفید است و به نظر می رسد که قرار عدم استماع دعوا به جهت اعتبار امر مختوم، نزدیک تر به قواعد باشد.

2-4- اگر محکوم له رای داوری، درخواست رسیدگی مجدد داشته باشد؛ آیا دادگاه باید به اعتبار اینکه فصل خصومت شده و رسیدگی قضایی، تحصیل حاصل است، موضوع را غیرقابل پذیرش اعلام کند و قرار رد دعوا را صادر نماید یا اینکه اقدام محکوم له را به انضمام عدم اجرای رای داوری از سوی محکوم علیه، مجموعاً ، نوعی توافق بر الغای رای داور بداند؟ در ماده 486 قانون آمده است: «هرگاه طرفین، رای داور را به اتفاق، به طور کلی و یا قسمتی از آن رد کنند، آن رای در قسمت مردود بلااثر خواهد بود» و آیا می توان در این مورد نیز آن را قابل اعمال دانست؟ این امکان وجود دارد که رای داور تمام خواسته های محکوم له را نیز برآورده نکرده باشد و او را به رد رای داور برانگیزد ودر این صورت ممکن است یکی از مظاهر آن، رجوع به دادگاه برای رسیدگی مجدد باشد. دادگاه باید در این مورد از خواهان توضیح بخواهد و در صورت امتناع از حضور، به نظر می رسد که رای، باقی است و باید دعوا را غیر قابل استماع دانست.

3-4- صرف نظر از اینکه دادگاه چه تصمیمی اتخاذ کند؛ آیا می توان به درستی یا نادرستی رای نیز توجه کرده و تنها در فرضی که موجبات ابطال رای داور وجود نداشته باشد، دعوا را رد نماید یا اینکه اگر دادگاه احراز کند که رای داور، باطل است، باید دعوای مجدد را تا قبل از تصمیم قضایی مستقل در دعوای ابطال رای داور، غیر قابل استماع بداند؟ به نظر می رسد که دادگاه در هر حال باید از رسیدگی به دعوا خودداری نماید و زمام امور را در دست ذینفع قرار دهد.

تفاوت کاشناسی و داوری را می توان در رویه قضایی نیز ملاحظه نمود.

برای مثال در دادنامه شماره 8909975115301411-89/10/28 موضوع پرونده شماره 890798 شعبه 50 دادگاه عمومی مشهد، به این تفاوت اشاره نموده ایم: «راجع به دادخواست خانم «ن» ... با وکالت اقای عقیلی ... و خانم آسیه ... به صورت اجتماعی و وکالت استقلالی خانم «ت» به طرفیت آقای قاسم ... با وکالت بعدی آقای ابراهیم ... دایر بر مطالبه مبلغ 21,850,000 تومان در پرونده شماره 890798 ومبلغ 36,712,005 تومان در پرونده شماره 890799 که به جهت ارتباط موضوعات، با اجازه حاصل از ماده 103 قانون، قرار رسیدگی توام آنها صادر شده است و دعاوی تجمیع شده اند؛ با این توضیح که خواهان و خوانده شریک دو مجموعه آپارتمانی هستند و خوانده سه واحد را به فروش رسانده اما سهم خواهان را تماماً پرداخت ننموده و بدین وسیله درخواست محکومیت خوانده را به پرداخت مبالغ مذکور همراه با هزینه های دادرسی و خسارات قانونی مطرح نموده است. خوانده با دخالت وکیل دادگستری دفاع می کند که اولاً هزینه هایی انجام داده و بخشی از و بخشی از ثمن و سهم تحویل داده نشده به خواهان، برای احتساب آن مخارج است؛ ثانیاً سابقاً در شعبه 31 دادگاه عمومی حقوقی مشهد طرح دعوا شده و به صدور گزارش اصلاحی منتهی گردیده است و طرح مجدد دعوا بر خلاف این توافق است.

همچنین ایرادی به سمت وکیل خواهان خانم «ت» دارند که به دلیل اجتماع بودن سمت وکال ایشان به همراه وکیل دیگر حق مداخله ندارند. باتوجه به اظهارات طرفین و ملاحظه دادنامه شماره 8809975112600351-88/4/4 شعبه 31 مذکور که دلالت روشن بر این دارد که طرفین موضوع اختلاف را در مورد مجموعه آپارتمان و حقوق خود، موکول به اظهارنظر آقای مهندس ... نموده و توافق بر این شده است که ایشان با بررسی مدارک و هزینه های طرفین نظر کارشناسی اعلام دارد تا سهم هرکدام در نهایت روشن شود و حسب اظهارات طرفین، ایشان مدارک را دریافت و در اختیار کارشناس حسابرس قرار داده است تا پس از اعلام نظر این کارشناس، تصمیم خود را اتخاذ نماید و اگر طرفین، آن را نپذیرفتند به هیات 3 نفره کارشناس ارجاع داده شود و نظر هیات قاطع اختلاف باشد و در پایان عملیات مذکور، اگر اختلافی در هزینه ها شد از طریق دادگستری حل و فصل شود و نظر به اینکه این توافق و صلح قضایی با توجه به کلیت و عمومیت خود و توجه به مقدمه اختلاف طرفین و مفاد دادخواست خانم نصرت آتشی، راجع به واحدهای فروخته شده نیز می باشد و شمول آن بر خلاف استدلال وکیل خواهان، تخصیص نخورده است و نسبت به دعاوی فعلی نیز سرایت می یابد و نظر به اینکه هرچند نمی توان این توافق را در اصطلاح تخصص حقوقی، نوعی داوری تلقی کرد و مانع از صلاحیت دادگستری دانست و علت آن است که داوری دارای شرایطی است که از جمله شامل ایجاد حاکمیت و سلطنت برای قضاوت نهایی و عدم توسل به دادگستری در خصوص اعلام نظر داوران مگر در موردی که تصمیم آنها مغایر موازین اصولی دادرسی و قانونی باشد در حالی که در گزارش اصلاحی طرفین این اوصاف نیست و قطعیت نظر هیات به عنوان کارشناس است که متفاوت از داوری می باشد (دکتر سید حسین صفایی،حقوق بین الملل و داوری های بین المللی، صص 84 الی 86) و بنابراین در انتهای گزارش اصلاحی نیز از توسل به دادگستری برای حل و فصل دعاوی صحبت شده و نشان می دهد که یکی از اوصاف مهم داوری را فاقد می باشد؛ اما در هر حال طرفین به پیش بینی چنین فرایندی توافق نموده و به حکم صحت عقود و اصل التزام ناشی از قراردادها باید این فرایند را طی کنند مگر اینکه با توافق آن را اقاله کنند که چنین اتفاقی نیفتاده است و تا پیش از اعلام نظر کارشناسی و اختلاف احتمالی و ارجاع به هیات 3 نفره نمی توان دعوای خواهان را استماع کرد زیرا ملازمه یا نقض قرارداد دارد لذا دادگاه در موقعیت فعلی دعوای خوهان را قابل استماع نمی داند و با اجازه حاصل از مواد 10-219 قانون مدنی و 2-178-184 قانون آیین دادرسی مدنی قرار عدم استماع آن را صادر و اعلام می دارد و در خصوص ایراد به سمت وکیل خواهان نیز چون دادگاه در جلسه رسیدگی اظهارنظر نموده ضرورتی به اظهارنظر دیگر نیست».

حکم شماره 2925-32/12/28 شعبه 5 دیوان عالی کشور نیز در این مورد بیان می دارد: «اگر به شرح دادخواست بدوی طرفین برای رفع هرگونه اختلاف و تعدیل سهام، یک نفر را به سمت کارشناس انتخاب نموده رای او را قطعی و لازم الاجرا بدانند در این صورت عدم ذکر عنوان (داور) در قرار دادگاه تاثیری در سمت مشارالیه ندارد و طرفین حق دارند نسبت به نظریه او موافق موازین قانونی رفتار نمایند». یا به موجب حکم شماره 1706-26/9/27 شعبه 6 دیوان عالی کشور : «اگر طرفین کسی را به کارشناسی انتخاب نموده و عقیده او را قاطع دعوا و لازم الاجرا قرار دهند و بعداً در پایان صورت مجلس توضیحی به این عبارت بنویسند: «فقط طرفین حکمیت اصلاحی به او دادندکه هر چه صلاح دانست و اظهارنظر نمود دعوا را خاتمه دهد و سازش نامه و نظریه خود را به دادگاه بفرستد و قاطع دعوا باشد» در این صورت از کارشناسی او اعراض نموده و او را بالصراحه داور با اختیار اصلاح تعیین نموده اند».

8- داوری و کمیسیون یا هیات حل اختلاف

در برخی از قوانین، رسیدگی به اختلاف اشخاص حقیقی یا حقوقی، در صلاحیت هیات ها یا کمیسیون هایی است که با ترکیب معین، رای صادر می کنند. برای مثال در قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران 1/9/1384، اصطلاح «هیات داوری» ذکر شده است و این پرسش مطرح می شود که آیا در این موارد با داوری اجباری مواجه هستیم یا مرجع قانونی همانند سایر مراجع ذیصلاح؟ این پرسش آثار مهمی دارد؛ برای مثال، اگر با داوری رو به رو باشیم، آرای این مراجع همانند سایر آراء داوری، قابل اعتراض است و مرجع ذیصلاح نیز دادگاه عمومی و حقوقی خواهد بود اما اگر مرجع خارج از دادگستری تلقی شود، ممکن است شکایت از رای آن، در صلاحیت دیوان عدالت اداری باشد یا اگر در صلاحیت دادگاه عمومی باشد، از محدودیت های مقرر برای آرای داوری مصون است و در تجدیدنظر از رای این مراجع، همانند سایر دعاوی رسیدگی خواهد شد؛ به این صورت که دادگاه اختیار بررسی ماهوی رای و موضوع اختلاف را دارد.

به باور ما، در این موارد، «داوری» به معنای مصطلح، مطرح نیست و اصطلاح هیات داوری یا مشابه آن، تنها «لفظ» داوری و نه ماهیت آن را دارد؛ اولاً صلاحیت این مراجع اجباری است و با ماهیت اختیاری داوری سازگار نمی باشد؛ ثانیاً تقریباً در ترکیب همه این مراجع، قاضی دادگستری حضور دارد و این در حالی است که ماده 470 قانون، قاضی را به عنوان داور، هرگز نمی پذیرد. البته در این خصوص امکان تفسیر خاصی وجود دارد که در ادامه بحث اشاره می نماییم؛ ثالثاً تفاوتی بین این مراجع و سایر مراجع اداری و خارج از دادگستری وجود ندارد و نباید تنها به لفظ داوری اکتفا نمود و ماهیت این مراجع را داوری به معنای خاص دانست.

داوری با کمیسیون هایی که برای حل اختلاف بین طرفین تشکیل می شوند نیز متفاوت است. این کمیسیون ها ممکن است یکی از ارگان های وابسته به طرفین دعوا باشند که در این صورت عنوان «ثالث» را ندارند. برای مثال اداره حقوقی یکی از سازمانهای عمومی یا خصوصی که خود طرف اختلاف است، برای رسیدگی تعیین می شود، در این صورت با داوری مواجه نیستیم و حتی به نظر نمی رسد که طرف دیگر، پیش از طرح دعوا، ملزم به رعایت این امر باشد.

این کمیسیون ها، برای تسریع در کار یا اجتناب از توقف آن پیش بینی می شوند و معمولاً ترکیبی از مسئولان و مدیران نهادهای عمومی و خصوصی می باشند که به دنبال رفع موانع و حصول توافق بهتر و بیشتر می باشند نه انشای رای لازم الاتباع. در واقع، یکی از شرایط داوری که قصد صدور رای الزام آور و سلب صلاحیت از مراجع قانونی است، در مورد این کمیسیون ها تحقق نمی یابد و اعضای کمیسیون نیز در قصد خود چنین اختیاری را تصور نمی کنند. به همین جهت، اصل در چنین مواردی، منتفی بودن رای است و در صورتی که یکی از طرفین به طور مستقیم به دادگاه یا دیگر مراجع قانونی رجوع نمود، باید به دعوای او رسیدگی کرد.

در برخی از قوانین یا تصویب نامه های دولتی آمده است که اختلاف بین نهادهای دولتی و عمومی باید به کمیسیون خاصی ارجاع گردد. این مقررات، به معنای تحقق داوری نیستندو بنابراین مانع از صلاحیت عام دادگستری نخواهند بود. به موجب تصویب نامه شماره 16104ت235-1366/4/21 هیات وزیران:

1- کلیه اختلافات مابین دستگاه های اجرایی اعم از وزارت خانه ها و موسسات و سازمان های دولتی و وابسته به دولت و شرکت های دولتی بدواً به معاونین حقوقی وزارتخانه های ذیربط ارجاع می گردد تا چنانچه علت بروز مشکل به لحاظ عدم اطلاع کافی از قوانین و مقررات و اصول مسلم حقوقی باشد مساله با توافق بر وجود حکم مشخص در منابع یاد شده مرتفع گردد.

2- در مورد اختلافات راجع به اموال دولتی که بعد از ارجاع به معاونین حقوقی وزارتخانه های ذیربط به دلیل عدم صراحت یا فقدان حکم مناسب در قوانین و مقررات موضوعه از نظر حقوقی منتج به توافق نگردد طرفین دعوا در صورت موافقت می توانند به استناد اختیارات قانونی وزارتخانه ـ ها و سازمان های دولتی از قبیل مواد 80 و 81 قانون محاسبات عمومی (ماده 106 و 114قانون جلسه محاسبات عمومی) و ماده 11 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت و تبصره آن مصوب 1385/11/17 شورای انقلاب نسبت به رفع مشکل اقدام نمایند.

3- در مورد اختلافاتی که از طریق بندهای فوق الذکر حل نگردد مراتب در کمیسیونی مرکب از معاونت حقوقی و امور مجلس نخست وزیر (رییس) و معاونین حقوقی وزارت امور اقتصادی و دارایی و سازمان امور اداری و استخدامی کشور به ترتیب مقرر در این تصویب نامه مطرح و اتخاذ تصمیم خواهد شد و مواردی که رفع اختلاف نیاز به تصمیم نخست وزیر یا وضع و اصلاح و تفسیر قوانین یا مصوبات هیات وزیران داشته باشد مراتب بنا به تشخیص کمیسیون فوق الذکر توسط رییس کمیسیون همراه راه حل های پیشنهادی به نخست وزیر و یا جهت طرح در هیات وزیران به دفتر هیات دولت ارجاع خواهد گردید.» آرای معارضی در این خصوص که آیا صلاحیت عام دادگستری با این تصویب نامه، سلب شده و به منزله داوری بین نهادهای مشمول است، صادر شده بود که در نهایت منتهی به رای وحدت رویه شماره 516-1376/10/20 هیات عمومی دیوان عالی کشور گردید.

به موجب این رای : «اصل 159 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران دادگستری را مرجع رسمی تظلمات و شکایات قرار داده و در اصل 137 قانون اساسی هم تصریح شده که هر یک از وزیران مسئول وظایف خاص خود در برابر مجلس است و در اموری که به تصویب هیات وزیران برسد مسئول اعمال دیگران نیز می باشد بنابراین تصویب نامه شماره 16104ت335 هیات وزیران که برای ارشاد دستگاه های اجرایی و به منظور توافق آنها در رفع اختلافات حاصله تصویب شده مانع رسیدگی دادگستری به دعاوی و اختلافات بین دستگاه های اجرایی که به اعتبار مسئولیت قانونی آنها اقامه می شود نخواهد بود لذا رای شعبه 14 دیوان عالی کشور مبنی بر صلاحیت عام دادگستری صحیح و منطبق با موازین قانونی است...».

همچنین در رای وحدت رویه شماره 646-1378/9/30 هیات عمومی دیوان عالی کشور می خوانیم: «هرچند به موجب تبصره 12 قانون بودجه سال 1374 کل کشور قانون گذار کمیسیون خاصی را جهت رفع اختلاف مربوط به ساختمان ها و تاسیسات و اراضی مربوط به وزارتخانه ها و دستگاه های دولتی و نهادهای انقلاب اسلامی، نیروهای انتظامی، شهرداری ها، سازمان تامین اجتماعی و سازمان هلال احمر جمهوری اسلامی ایران تعیین و رای آن را برای دستگاه های ذیربط لازم الاجرا اعلام کرده است لیکن با توجه به اصل 159 قانون اسای جمهوری اسلامی ایران که دادگاه های دادگستری را مرجع رسمی تظلمات و شکایات شناخته و رای وحدت رویه شماره 516-1367/10/20 این هیات هم قبلاً در همین زمینه و مبتنی بر مرجعیت عام مراجع قضایی در رسیدگی به دعاوی مطروحه اصدار یافته است، مضافاً اینکه قوانین بودجه علی الاصول دارای اعتبار یک ساله می باشند و اجرای مجدد آن بعد از سپری شدن مدت یک سال نیاز به تصویب مجدد قانون گذار دارد بناء علی هذا رای شعبه 17 دیوان عالی کشور که دادگاه های دادگستری را مرجع رسیدگی به این قبیل دعاوی دانسته، صحیح و منطبق با موازین قانونی تشخیص می گردد...».

در رویه قضایی می توان به دادنامه شماره 1663-84/9/28 موضوع پرونده شماره 1592/3/84 شعبه 3 دادگاه تجدیدنظر استان تهران اشاره داشت: «تجدیدنظرخواهی سازمان مشاور فنی و مهندسی شهر تهران وابسته به شهرداری تهران نسبت به شرکت بهینه پردازی ... نسبت به دادنامه شماره 91-84/2/18 شعبه 4 دادگاه عمومی حقوقی تهران که به موجب آن در خصوص دعوای سازمان تجدیدنظرخواه به خواسته الزام شرکت تجدیدنظرخوانده به استرداد مبلغ 185,000,000 ریال دریافتی بابت قرارداد شماره 01/4509-80210 در تاریخ 1377/10/22 قرارداد در تاریخ 80/3/9 دادگاه محترم بدوی با این استدلال که در ماده 17 قرارداد تصریح شده که اختلافات فی مابین طرفین قرارداد مقدمتاً در کمیسیونی مرکب از بالاترین مقام دستگاه اجرایی یا نماینده او و نماینده وزارت امور اقتصادی و دارایی و یا کارشناسی رسمی شورای عالی انفورماتیک و نماینده مهندس مشاور مطرح و در صورت عدم توافق این اختلافات از طریق دادگاه های صالحه حل و فصل خواهد شد بنابراین قبل از انجام مرحله مقدماتی پیش بینی شده قابل استماع نمی باشد قرار رد دعوا را صادر نمود اینک با دقت در محتویات و مستندات پرونده و مطالعه لوایح ابرازی طرفین نظر به اینکه اولاً از مفاد ماده 17 قرارداد مدرکیه توافق طرفین مبنی بر ارجاع امر به داوری در صورت بروز اختلاف در اجرای این قرارداد استنباط نمی گردد خصوصاً این که در قسمت اخیر ماده قید گردیده در صورت عدم توافق اختلاف طبق قوانین ایران از طریق مراجعه به دادگاه های صالح حل و فصل خواهد شد. ثانیاً امتناع از رسیدگی و ارجاع طرفین به هیاتی که نظریه آنان برای طرفین قرارداد لازم الاتباع نمی باشد برخلاف مفاد و روح ماده 3 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی می باشد. بنا به مراتب مذکور این دادگاه به تجویز ماده 353 قانون مذکور ضمن نقض دادنامه معترض عنه که بر خلاف مقررات و موازین قانونی صادر شده پرونده را جهت رسیدگی ماهوی به دادگاه محترم بدوی ارسال می نماید. این رای قطعی است».

منبع: حقوق داوری و دعای مربوط به آن در رویه قضایی - عبدالله خدابخشی

  • منبع
  • حقوق نیوز

دیدگاه

شما هم می توانید دیدگاه خود را ثبت کنید



کد امنیتی کد جدید