امروز: پنج شنبه, ۱۰ مهر ۱۳۹۹ برابر با ۱۳ صفر ۱۴۴۲ قمری و ۰۱ اکتبر ۲۰۲۰ میلادی
کد خبر: 272860
۴۰۶
۱
۰
نسخه چاپی
قاعده اغتفار

شروط ضمن عقد و قاعده اغتفار

قاعده اغتفار بیانگر این حقیقت است که آنچه در متبوع یـا اصـل، قابـل گذشـت، تسامح و تساهل نیست در تابع از آن چشم پوشی می شود، به عبـارت سـاده تر می تـوان گفت چشم پوشی در تابع بیشتر از متبوع است؛ با این توضیح که رعایت مسائلی که در متبوع لازم است در تابع ضروری نیست؛ بنابراین رعایت شرایط قانونی و شرعی الزامی درباره اصل (متبوع) یک چیز، امری غیرقابل چشم پوشی است؛ در حالی که درباره فرع (تابع)، عدم رعایت آنها قابل مسامحه می باشد؛ پس می توان قاعده را به طور مختصر به این صورت بیان کرد: «یغتفر فی الفرع ما لایغتفر فی الاصل».

شروط ضمن عقد و قاعده اغتفار

یکـی از ایـن قاعـده های مسـلّم فقهـی، «قاعده اغتفار» (یغتفر فی التوابع ما لایغتفر فی غیرها) می باشد که در فقه امامیه و اهل سنت با تعبیرهای گوناگون بیان شده است.

قاعده اغتفار

یکـی از ایـن قاعـده های مسـلّم فقهـی، «قاعده اغتفار» (یغتفر فی التوابع ما لایغتفر فی غیرها) می باشد که در فقه امامیه و اهل سنت با تعبیرهای گوناگون بیان شده است.

با بررسی ابواب گوناگون فقه اعـم از عبـادات و معاملات در کتاب های فقهی و بحث های گوناگونی که درباره این قاعده مطـرح شـده، می توان به اهمیت و جایگاه این قاعده فقهی پی برد. این قاعده در بحث های گونـاگون فقهی و حقوقی و از جمله در بحث شروط ضمن عقد، قابل استعمال است.

مفهوم قاعده اغتفار

قاعده اغتفار در فقه با تعبیرهای گوناگون بیان شده که از جمله می توان بـه «یغتفـر فـی التابع ما لایغتفر فی المتبوع»، «یغتفر فی التوابع ما لایغتفر فی غیرها»، «یغتفر فی الشـی ضـمنا مـا لایغتفر فیه قصدا» و «یغتفر فی الثوانی ما لایغتفر فی الاوائل» اشاره کرد.

برخی دیگر از فقیهان، قاعده اغتفار را با این الفاظ بیان کرده اند: «اوائل العقود تؤکد بما لایؤکد به اواخرها» .

عده ای نیز در ذیل قاعده «فی الشرع ضمنا یغتفر ما لایکون فیه قصدا یغتفر»، تعبیر «بالاثنا اغتفرا ما لیس فی اوائل مغتفرا» را به کار برده اند و البته آن را بیانی دیگر از «یغتفر فی الثوانی ما لایغتفر فی الاوائل» دانسته اند.

آنچه مسلّم است این قاعده، جزو قاعده های اصطیادی است؛ به ایـن معنـا کـه در متن دلیلی از ادله و منابع اولیه فقهی نیامـده اسـت امـا فقیهـان از مقایسـه میـان مـوارد گوناگون استخراج کرده اند.
بـه همـین علـت، برخلـاف قاعده های منصوص، نیازی به بررسی کلمات قاعده به طور خاص نیست و باید منظـور کلی قاعده را در نظر گرفت و با مسائل گوناگون فقهـی و حقـوقی تطبیـق داد.

بـه نظر می رسد از بین عبارت های گوناگون مطرح شده درباره قاعده اغتفـار، تعبیـر «یغتفـر فـی التوابع ما لایغتفر فی غیرها» بهترین و عام ترین تعبیر باشد؛ زیرا به طور کامل گویای مفهوم بوده و نیز قابل تعمیم در ابواب گوناگون فقه و حقوق است.

افزون بـر ایـن، در تمـام عبارت ها بحث از رابطه تابع (الشی ضمنا، الثوانی و ... ) و متبوع (قصدا، الاوائل و ... ) است که عبارت پیش گفته، این رابطه را به بهترین صورت توجیه می کند.

قاعده اغتفار بیانگر این حقیقت است که آنچه در متبوع یـا اصـل، قابـل گذشـت، تسامح و تساهل نیست در تابع از آن چشم پوشی می شود، به عبـارت سـاده تر می تـوان گفت چشم پوشی در تابع بیشتر از متبوع است؛ با این توضیح که رعایت مسائلی که در متبوع لازم است در تابع ضروری نیست؛ بنابراین رعایت شرایط قانونی و شرعی الزامی درباره اصل (متبوع) یک چیز، امری غیرقابل چشم پوشی است؛ در حالی که درباره فرع (تابع)، عدم رعایت آنها قابل مسامحه می باشد؛ پس می توان قاعده را به طور مختصر به این صورت بیان کرد: «یغتفر فی الفرع ما لایغتفر فی الاصل».

متبوع و تابع در قاعده اغتفار

در اصطلاح فقهی، اصل (متبوع) یعنی اینکه چیزی مبنا و مقصـود بالـذات و بـدون ارتباط با غیر از خودش باشد و شئ که با غیر از خودش مرتبط بوده است؛ بـه گونـه ای که داخل در اصل بوده و از آن جدا نشـود تـابع نامیـده می شـود.
متبوع چیزی است که اصالتاً حکم بر آن ثابت می باشد سپس تابع در حکـم، به آن ملحق می شود. در قاعده اغتفار منظور از متبوع، همان اصل و مقصود است.

پس منظور از متبوع همان اصل و اساس و بنیان یک شئ است که مورد قصد نیز واقع شده، به عبارت دیگر متبوع، همان مقصود اصلی طرفین است.

تابع در قاعده اغتفار چیزی است که هر چند می تواند وجود مستقلی داشته باشد اما در صورتی مشمول قاعده می شود که به عنوان تابع شـئ دیگـری قـرار گرفتـه باشـد و وجودش منفرد و جداگانه نباشد؛ پس آنها که تابع را چیزی دانسـته انـد کـه هـیچگـاه وجود مستقل ندارد و در هر حال وابسته به متبوع است، تعریشان جامع افراد نیست.

به همین جهت می توان تابع را بر دو قسم دانست:
الف) چیزی که به غیر خود وابسته است؛ به گونه ای که از آن جدا نمی شود.
ب) چیزی که هر چند وجود مستقل دارد، امـا از شـئ دیگـری تبعیـت می کنـد ماننـد تبعیت شرط از مشروط.

به نظر می رسد شارع مقدس نیز در آنچه که به صـورت ضـمنی و تـابع بـرای شـئ دیگری قرار گرفته، تساهل و تسامح می کند برخلاف آنچـه مقصـود اصـلی و بالـذات می باشد، به عبارت دیگر آنچه اصلش غیر مباح است، در صـورتی کـه در ضـمن امـر مباح دیگری بیاید، مشروط بر اینکه به طور صریح مورد نهی شارع مقدس قرار نگرفته باشد، مباح می باشد. از این رو تمام آنچه در متبوع اصلی شرط است، در توابـع شـرط نیست.

به همین علت تمام شرایط شرعی مطلوب باید در جای خود اجرا شوند اما در توابع در اجرای بعضی از این شروط چشم پوشی می شود؛ زیرا شرایط منعی برای شـئ مقصود بالذات (متبوع) وجود دارد که هر گاه ضمنی یا تبعی بودن براي شئ دیگر ثابت شد، دیگر ثبوت آن شرایط لازم نیست؛

به طور مثال، در اموری که جـزو توابـع شـمرده می شوند، برخی شرایط اساسی مانند معلوم بودن، نه از حیث مقدار، نه به لحاظ مشاهده و نه از حیث تعداد شرط نیست. همچنین ضروری نیست که عین خارجی باشند، بلکه حتی اگر منفعت یا انتفاع هم باشند، داخل مبیع شده و با عقد بیـع بـه مشـتری منتقـل می شوند، اگر چه در صورتی که یگانه و مستقل باشند، اجرای صیغه بیع بر آنها صحیح نیست.

اعمال قاعده اغتفار در مبحث شروط ضمن عقد

یکی از مهمترین موارد اعمال قاعده اغتفار، جایگـاه آن در بحـث شـروط ضـمن عقـد می باشد؛ زیرا شرط تابعی از عقد بوده اسـت؛ بنـابراین سـختگیری هایی کـه در عقـد می شود در شرط نخواهد شد؛ از اینرو ابتدا اعمال این قاعده در شرایط صحت شروط ضمن عقد سپس در حکم شروط ضمن عقد بررسی خواهد شد.

اعمال قاعده اغتفار در شرایط صحت شروط ضمن عقد

هر چند شرط ضمن عقد، نوعی عمل حقوقی می باشد که مانند هر عمل حقوقی دیگر، صحت و اعتبارش به تحقق شرایطی در موضـوع و طـرف یـا طـرفین آن منـوط اسـت؛ اما نسبت به عقد، جنبه تبعی و فرعـی داشـته و اسـتقلال ندارد.

قانونگذار ایران، شرایط صحت شروط را به صورت ایجابی بیان نکرده است بلکه از سویی، به بیان شروط باطل (ماده 232 ق م) پرداخته و از سوي دیگر از شـروط مبطـل(ماده 233 ق م) سخن گفته است؛ این در حالی می باشد که در ماده 190 ق م، به بیـان شرایط اساسی صحت قرارداد پرداخته است. این امر باعث طرح این پرسش شده که آیا تمام شرایط بیان شده در ماده 190 ق م، درباره شروط ضمن عقد نیز جـاري اسـت یـا می توان از برخی شرایط بیان شده درباره شروط ضمن عقد چشم پوشی کرد؟

در این جهـت گروهـی از حقوقدانـان و فقیهـان قائل به لزوم اجـرای تمام شـرایط صـحت قراردادهـا دربـاره شـروط شـده اند.

در برابـر، گـروه دیگـری از حقوقدانان و فقیهان لزوم جریان تمام شرایط صحت مندرج در ماده 190 ق م را در شروط ضمن عقد نپذیرفته اند.

به همین علت به شرایط صحت شـروط ضمن عقد و تأثیر قاعده اغتفار در آنها پرداخته می شود.

1- مقدور بودن شرط

با توجه به اینکه شرط، مشروط علیه را به انجام موضوع شرط مکلف می سازد، باید در انجام آن قادر باشد؛ زیرا قدرت از شرایط عمومی صحت تکلیف هاست. بند یک مـاده 232 ق م، شرط غیرمقدور را باطل اما غیرمبطل عقد می داند.
ماده 348 ق م درباره مبیع بیان می کند: «بیع ... چیزي که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد، باطل است ...»؛ بنـابراین قدرت بر تسلیم مورد معامله، شرط صحت عقد می باشد که درباره شرط نیز چنین است یعنی مقدور بودن شرط، جزو شرایط صحت شرط می باشد.
هر چند قانون مدنی مقدور بودن شرط را جزو شرایط صـحت شـرط تلقـی کـرده است اما باید توجه داشت با استناد به قاعده اغتفار، هر شرطی را نمی توان غیرمقدور و باطل شمرد، به عبارت دیگر غیرمقدور بودن شرط را باید تفسیر مضیق کـرد.
شـاید بـه همین علت گفته شده است که کاتوزیان بیان می دارد:

برای احراز توان متعهد، کافی است که احتمال معقول انجام دادن کار وجود داشته باشد و در دید عرف ناممکن جلوه نکند. سختگیري در این بـاره روا نیسـت و بسـیاري از شرط هاي معقول را که در دادوستدها متعارف شده است، باطل می سازد؛ پس نباید ادعا کرد که کار مشروط باید به یقین ممکن باشد و همگان یا دو طرف به توان متعهد، علم داشته باشند.

به همین علت اگر ضمن عقد نکاح شرط شود سه دانگ از زمین معیّنی، ملک زوجه باشد، نمی توان این شرط را به دلیل غیرممکن بودن به علت نیاز به انجام تشریفات ثبتی، غیرمقدور و باطل اعلام کرد؛ زیرا به نفس اشتراط به صورت شرط نتیجه، ملک به زوجه منتقل می شود. همچنین از مجمـوع مـواد 196 ،231 و 234 ق م اسـتنباط می شـود کـه شرط فعل علیه شخص ثالث، غیرمقدور و باطل نیست اما بر وي الـزام قابـل مطالبـه از دادگاه پدید نمی آورد.

2- سائغ بودن شرط

منظور از این شرط آن است که فعل یا ترك فعلی که به عنوان شرط بر عهده مشروط لـه نهاده می شود، به خودي خود و صرفنظر از هر موضوع دیگر، در شرع، امري مجـاز و روا باشد مانند قبول وکالت در امر نکاح؛ اما درج آنچه به خودی خـود حـرام باشـد، مانند انجام یکی از محرمات شرعی یا ترك یکی از واجبات الاهی یا انجـام فعلـی کـه قانوناً ممنوع است یا ترك فعلی که قانوناً انجام آن لازم است ماننـد پرداخـت مالیـات، به عنوان شرط ضمن عقد، صحیح نیست.

قانون مدنی در بند 3 ماده 232 ،به عنوان یکی از شروط باطـل ـ امـا غیرمفسـد ـ میگوید: «شرطی که نامشروع باشد». از این عبارت می توان نتیجه گرفت که قانونگذار فقط به مخالفت شرط با قانون نظر نداشته است و می خواهد از نفوذ شرط خلاف اخلاق و مصالح عمومی نیز جلوگیری کنـد.

مـاده 348 ق م درباره مبیع مقرر می دارد: «بیع چیزي که خریدوفروش آن قانوناً ممنوع اسـت ... باطـل است ...». از آنجا که شرط مشروع بودن هم درباره عقد و هم شـرط ضـمن آن الزامـی است، در این باره نیز قاعده اغتفار کارایی نداشته و نمی تـوان از مشـروعبـودن در تـابع (شروط ضمن عقد) چشم پوشی کرد.

3- وجود غرض عقلایی

وجود غرض عقلایی در شرط سومین مورد از شرایط صحت شرط این است که در آن، هدف و غرضی عقلایی باشد.

عرف و عقلا، معامله و شروطی را معتبر می دانند که دربردارنـده غـرض و هـدف قابـل اعتنا باشد. بند 2 ماده 232 ق م، یکی از شروط باطل اما غیر مفسد عقد را چنین معرفی کرده است: «شرطی که در آن نفع و فایده نباشد». از این بند به دست می آید کـه وجـود نفع و فایده در شرط براي صحت و اعتبار آن ضروري است. به عبارت دیگـر، یکـی از شرایط صحت شرط، وجود غرض در اشتراط است.

وجود غـرض عقلـایی افـزون بـر شرط، در خود عقد نیز ضروری است؛ زیرا ماده 348 ق م عنوان می دارد: «بیع ... چیزي که مالیت یا منفعت عقلایی ندارد ... باطل است. « اثر قاعده اغتفار در این شرط، جایی است که در عقلایی بـودن یـا نبـودن غـرض از شرط، تردید حاصل شود؛ مانند آنکه باغداری محصول باغ خود را بفروشد و در ضمن معامله شرط کند که توزین با باسکول معیّنی انجام پذیرد. درباره این شرط ممکن است چنین قضاوت کرد که غرض مشروطه، رساندن فایده اقتصادی به صاحب آن باسکول است؛ بنابراین چنین شرطی واجد غرض عقلایی بوده، معتبر می باشد. نیز ممکن اسـت گفته شود مصلحت توزین با هر باسکولی تأمین می شود کـه در نتیجـه، چنـین شـرطی فاقد غرض عقلایی است.

به نظر می رسد با استناد به قاعده اغتفار می توان چنین شـرطی را دارای غرض عقلایی و صحیح در نظر گرفـت. در همـین جهـت شـیخ انصـاری در مکاسب بیان کرده است: «و لو شک فی تعلق غرض صحیح به حمـل علیـه یعنی اگر شک در تعرض غرض صحیح به شرط شود، حمل بر غرض صحیح شده و شرط صحیح خواهد بود.»

4- خلاف مقتضای عقد نبودن شرط

برخلاف آنچه اکثر حقوقدانان و برخی از فقیهان بیان داشته اند که عقد دو مقتضا دارد:

مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق عقـد ، برخی باور دارند که مقتضـای عقد قابلیت چنین تقسیم بندی را ندارد و منظـور از مقتضـا، ذات عقـد اسـت و شـرط خلاف مقتضا به دو صورت قابل تصور می باشد:

الف) خلاف مقتضـای ذات عقـد

ب) خلاف مقتضای آثار ذات عقد

شرط خلاف مقتضای ذات عقد، عاقلانه نبوده و امری محال است؛ زیرا شخصی کـه چنین شرطی را در عقد درج می کند یا مجنون است یا هازل یا درك درستی از مفهـوم آن عقد ندارد مانند آنکه شخصی به دیگری بگوید خودرو ام را به تو فروختم به این شرط که مالک آن نشوی که در این صورت شارط یا از نعمت عقل محروم بوده یـا در حال شوخی است یا مفهوم بیع و مالکیت را نمی فهمد.

اما شرط خلـاف مقتضـای آثـار ذات عقد، امری ممکن می باشد؛ زیرا شارع آثار ذاتی را تعیین کرده است. وجود چنـین شرطی در عقد لزوماً مبطل آن نخواهد بود؛ زیرا چنین شروطی در عین حالی که خلاف مقتضا هستند، نامشروع هم هستند؛ از این رو باید اراده طرفین را جستجو کرد که عقد را با شرط میخواسته اند یا خیر؟ که در صورت نخست شرط، مبطل و در فـرض دوم، باطـل خواهد بود و نه مفسد عقد.

قانونی مدنی در بند 1 ماده 233 ، ضمن احصاي شـروط باطـل و مبطـل، بـه شـرط خلاف مقتضاي عقد اشاره کرده است که به نظر می رسد منظور قانونگـذار از مقتضـاي عقد، آثار ذاتی آن است که قید اراده طرفین بوده و عقد بدون آنها واقـع نمی شـود؛ در نتیجه باعث بطلان خواهد شد.

اعمال قاعـده اغتفـار دربـاره شـرط خلـاف مقتضـا نیـز غیرممکن می باشد؛ زیرا چشم پوشی در تابع (شرط خلاف مقتضا) ممکن است به از بین رفتن متبوع (عقد) بینجامد.

5- منجز بودن شرط

به باور عده ای از فقیهان، شرط معلق، باطل است؛ مانند آنکه در ضمن عقد بیـع شـرط شود که یکی از طرفین در صورت آمدن زید از مسافرت، لباسی برای دیگـری بـدوزد. علت بطلان شرط معلق آن است که شرط، جزئی از عوضین است و با فرض معلق بودن شرط، ثمن نیز معلق می شود اما این استدلال مورد قبـول اکثـر فقیهـان قـرار نگرفتـه و گفته اند تعلیق به عمل برمی گردد؛ به این معنا که در مثال پیش گفته، مورد شرط و التزام، یعنی دوختن لباس، معلق است و آمدن زید قید عمل است؛ بنـابراین، شـرط بیان شـده، انشای عقد را بر ثمن معیّن، معلق نمی کند و به عبارت دیگر در این باره، سرچشمه معلق است، نه انشا.

به نظر می رسد حتی اگر ما عقد معلق را صحیح ندانیم اما با توجه به قاعده اغتفـار، می توان قائل به صحت شرط معلق شد؛ یعنی افزون بر ادله ای که دیگران برای صـحت شرط معلق آورده اند، می توان به این قاعده نیز تمسک جست و بیان داشـت آنچـه در اصل (عقد) قابل چشم پوشی نیست در فرع (شرط) قابل چشم پوشی اسـت. بـه همـین جهت تنجیز شرط، جزو شرایط صحت آن نیست. به همین علت اگر در عقـدی شـرط شود که در صورت عدم پرداخت به موقع ثمن، قرارداد خود به خود فسخ شود، چنـین شرطی، شرط نتیجه معلق بوده و به استناد قاعده اغتفار صحیح است.

6- قصد و رضا

قانونگذار در ماده 190 ق م، از لزوم قصد و رضا به عنوان نخستین شـرایط لـازم بـرای صحت قراردادها سخن گفته است. این دو شرط، تعبیـر دیگـری از لـزوم «اراده» بـرای تحقق عقد است. بنابراین نظریه که مـورد قبـول فقیهـان امامیـه و حقـوقدانـان ایـران می باشد، رضایت را با قصد نباید اشتباه کرد؛ ممکن است کسی قصد انجام معامله داشته باشد اما رضایت نداشته باشد. تفکیک پیش گفتـه نیـز بـه این جهت است که اهمیت قصد و رضایت یکسان نیست و به همـین علـت ضـمانت اجراهای آن دو نیز با یکدیگر متفاوت است. فقدان قصد، باعث عدم تشکیل قـرارداد و بطلان آن می شود و ماده 195 ق م بیانگر همین امر است.

قصد انشا جزو شرایطی است که الزاماً باید در عقد و شرط ضمن آن موجود باشد. به همـین علـت همـان گونـه کـه برخی از حقوقدانان بیان داشته اند، شرط از عقد در مرحله انشا و ادامه اعتبـار حقـوقی تبعیت می کند.

پس به طور مثال، اگر طرفین، عقد بیعـی را واقع سازند که درباره شروط ضمن آن اطلـاعی نداشـته باشـند، بـه طور قطـع، شـروط پیش گفته مورد قصد قرار نگرفته اند که در این صورت عقد بیع، بدون آن شـروط واقـع خواهد شد، به عبارت دیگر عقد، صحیح اما شروط ضمن آن به علت فقدان قصد، باطل خواهند بود؛ از این رو اغتفار، درباره قصد، در شرط (تابع) ممکن نیست، همانگونه که درباره عقد (متبوع) نیز چنین است.

درباره شرط رضایت ادعا شده که اگر رضایت به عقد مشروط وجود داشـته باشـد، نسبت به شرط نیز به تبعیت از عقد محقق است اما اگر رضایت به شرط وجود نداشته باشد، عقد مشروط نیز متعلق رضا نبوده، غیرنافذ است؛ بنابراین نمی توان پـذیرفت کـه شرط، نافذ و عقد مشروط، غیرنافذ باشد همچنان که نمی توان پـذیرفت عقـد مشـروط، نافذ و شرط ضمن آن، غیرنافذ باشد. اما با یک مثال می تـوان خلاف این ادعا را به اثبات رساند؛ به طور مثال، «الف» منزل خود را به «ب» می فروشد و در ضمن قرارداد شرط می شود که خودروی معیّنی که «ب» مـدعی مالکیـت آن اسـت، متعلق به «الف» باشد اما پس از قرارداد معلوم می شود که خودرو متعلق به «ج» اسـت. در این مثال باید شرط را غیرنافذ شمرد؛ زیرا رضایت معتبـر دربـاره آن وجـود نـدارد، حال آنکه باید قرارداد اصلی را نافذ دانست. طبیعی است در این فرض می توان بـرای «الف»، در صورت عدم تنفیذ شرط به وسیله «ج»، حق فسخ قرارداد را قائل شد.

رضایت همانطور که جزو شرایط اساسـی صـحت عقـد اسـت دربـاره شـرط نیـز لازم الرعایه است و به این ترتیب در شرط که فرع در عقد است قابل چشم پوشی نیست؛ از این رو درباره رضایت نیز قاعده اغتفار فاقد اعتبار بوده، مشروط بر اینکه عدم رضـایت ثابت شود، در غیر این صورت با توجه به قاعده اغتفار، شرط صحیح خواهد بود.

7- اهلیت

لزوم اهلیت، یکی دیگر از شرایطی است که در بند دوم مـاده 190 ق م، بـرای صـحت عقدها لازم دانسته شده است. وجود شرط اهلیت برای صحت شرط نیز ضروری است. هر چند شاید این تردید به میان آید که فرضی قابل تصور نیست که اهلیت برای عقـد وجود داشته باشد اما برای شرط نه. با این توضیح که در زمان انعقاد عقـد، اهلیـت یـا وجود دارد یا خیر که در صورت نخست، عقد و شروط ضمن آن صـحیح اسـت و در صورت دوم، در هر مورد ضمانت اجرای خاص خود را دارد اما با بیان یک مثال نقض، می توان این تردید را رفع کرد؛ به طور مثال، ممکن اسـت شخصـی بـرای انعقـاد اصـل قرارداد اهلیت داشته باشد اما درباره شروط ضمن آن اهلیت نداشته باشد. مانند سفیه که برای نکاح اهلیت داشته اما برای شرط مالی ضمن آن فاقد اهلیت بوده و برای صـحت آن نیاز به تنفیذ ولیّ یا قیم دارد و عدم تنفیذ، سبب بطلان شـرط اسـت. دربـاره شـرط اهلیت نیز، شرط ضمن عقد تابع عقد است و به همین علت قاعده اغتفـار، در این بـاره قابل اعمال نیست.

علم به موضوع شرط براساس بند سوم ماده 190 و نیز ماده 216 ق م، معلوم و معیّن بودن موضوع هـر عقـد، شرط صحت آن است. هر گاه در معامله ها به ویژه معاملـه های معاوضـه ای ماننـد بیـع، مورد معامله مجهول باشد و این مجهول بودن باعث غرر در معامله شود، بطلـان و عـدم اعتبار معامله را در بر خواهد داشت، مگر در مواردی که علم اجمالی به آن کافی باشد، چنانکه در عقد ضمان و جعاله و مانند آن وجود دارد.

فقیهان باور دارند که فروش میوهای که هنوز به بار ننشسته است به صورت منفرد و جدا جایز نیست؛ زیرا که در آن غرر می باشد اما هر گاه با اصل خود (درخت) فروخته شود جایز است، به علت این روایت پیامبر اکرم (ص) که فرمود: «هرکس نخلی بخرد که به ثمر نشسته پس ثمره اش برای فروشنده است مگر اینکه خریدار شرط کند».

معنای این سخن آن است که اگر ثمری که هنوز به بدو صـلاح نرسیده است با اصلش به فروش رسد، جایز می باشد؛ زیرا «اگر اصل آن فروخته شـود، تابعیت در بیع حاصل می شود و احتمـال غـرر در آن ضرررسـان نیسـت».

همچنین «در تابع از غرر جایز است، آنچه در متبوع جایز نیست مانند فروش شیر در پستان همراه با گوسفند، جنین با مادر، سقف های خانه و پایه هـای دیوار که به صورت تابعی در فروش وارد می شوند و نادیده گرفتن آنها ضرر نمی رساند و انفرادش جایز نیست».

بنابراین در صحت شرط انتقال تا نصف دارایی که در ضمن عقد نکاح بیان می شود، تردیدی نیست؛ زیرا چنین شرطی باعث غرر و خطر نبوده و به وسیله دادگاه قابل تعیین و تشخیص است. این شرط نه خلاف قانون و شرع است و نه به نظم عمومی و اخلاق حسنه لطمه می زند و نه شرطی است که باعث جهل به عوضین شود یا با مقتضای ذات عقد مخالفت داشته باشد و اثر عقد را خنثا سازد بلکه شرطی است کـه هـم انجـام آن مقدور خواهد بود و هم می تواند تا حدودی حقوق زوجه دایمی را به هنگام طلـاق بـه اراده مرد تأمین کند و گاهی نیز از وقوع طلاق های ناشی از تصمیم های آنـی و بی پایـه جلوگیری می کند.

باید توجه داشت که اگر جهل به شرط، باعث جهل به عوضین شود، قرارداد اصلی باطل است و شرط نیز به تبع آن فاقد اثر خواهد بود. بند 2 م 233 ق م، «شرط مجهولی که جهل به آن باعث جهل به عوضین شود» را مبطل عقد دانسته است؛ بنـابراین لـزوم معلوم بودن مورد شرطی که جهل به آن باعث جهل به عوضین نشود، منتفی خواهد شد. از این رو، جهل به مورد شرط، باعث غرر در شرط و در نتیجه غرر در معامله نخواهـد بود و اگر ضمن عقد بیع، به نفع فروشنده شرط شود که هر مقدار پـول نقـدی کـه در کیف خریدار وجود دارد، به مالکیت فروشنده در آید، معامله (قرارداد اصـلی) و شـرط نوشته شده در آن (تعهد فرعی) صحیح خواهد بود و موضوع غرر در اینجا منتفی است. با توجه به آنچه بیان شد قاعده اغتفار درباره ایـن شـرط تـا جایی اعتبار دارد که جهل به موضوع شرط، باعث جهل به عوضین نشود.

8- مشروعیت جهت

یکی دیگر از شرایط اساسی صحت معامله ها مطابق بنـد 4 مـاده 190 ق م، مشـروعیت جهت معامله است. جهت معامله در حقوق ایران عبـارت می باشـد از غـرض و هـدف اصلی که معامله کننده از عقد قرارداد داشته است. جهت، امری شخصی و متغیـر اسـت که هر یک از متعاملین را به انجام معاملـه وا مـی دارد.

طبق ماده 217 ق م «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود امـا اگـر تصـریح شده باشد باید مشروع باشد وگرنه معامله باطل خواهد بود». درباره مشروعیت جهت شرط بین حقوقدانان اختلاف است، برخی قائل به صـحت شرط با جهت نامشروع هستند؛ زیرا قانونگذار چنین شرطی را در زمره شروط باطل یا باطل و مبطل (مواد 232 و 233 ق م) بیان نکرده است. اما عده ای دیگر چنین شرطی را باطل دانسته و باور دارند که از لحاظ تأثیر عقد، امتیازی میان مشروع بـودن موضـوع و جهـت وجـود نـدارد؛ بنـابراین شرطی که هدف از آن تحقق امری نامشروع باشد، نیز شرطی نامشروع شمرده می شـود.

به نظر می رسد بتـوان بـه باور گروه نخست، استناد به قاعده اغتفار را نیز افزود و بیان داشت شرطی که جهت آن نامشروع باشد مانند عقدی که جهت آن نامشروع است باطل نخواهد بود؛ زیـرا شـرط فرع بوده و نمی توان آن را با عقد که اصل است قیاس کـرد و شـاید بـه همـین علـت قانونگذار در م 217 ق م فقط به مشروعیت جهت در معامله اشاره کرده است و نه در شرط. افزون بر این جهت عبارت از هدف و غرض اصلی شارط از قراردادن شـرط در عقد بوده که امری شخصی و متغیر است و قـانونگـذار در اصل کاری به اغراض و دواعـی و انگیـزه هـای طـرفین کـه شخصـی و مربـوط بـه نفسانیات آنهاست ندارد؛ از این رو تصریح آن را هم در معامله ضروری نمی داند. با توجه به آنچه بیان شد می توان گفت در برخی موارد، آنچه برای صـحت عقـد لازم است برای صحت شرط لازم نیست و این بیان، چیزی نیست جـز قاعـده عقلـایی اغتفار که درباره شروط ضمن عقد، تعبیر «یغتفر فی الشرط ما لایغتفر فی العقـد» نیـز قابـل اظهار است.

منبع: تحلیل قاعده اغتفار و نقش آن در شروط ضمن عقد - علی اصغر گل‌محمدی و دیگران - حقوق اسلامی - شماره 57- 1397

  • منبع
  • حقوق نیوز

دیدگاه

شما هم می توانید دیدگاه خود را ثبت کنید



کد امنیتی کد جدید