امروز: پنج شنبه, ۰۶ آذر ۱۳۹۹ برابر با ۱۰ ربيع الآخر ۱۴۴۲ قمری و ۲۶ نوامبر ۲۰۲۰ میلادی
کد خبر: 274416
۱۱۹
۱
۰
نسخه چاپی

داور | شرایط داور | موانع داور

وجود داور از دیگر ارکان تشکیل داوری است. در واقع بدون وجود داور تحقق داوری منتفی است. داور می تواند منفرد یا متعدد باشد

داور | شرایط داور | موانع داور

وجود داور از دیگر ارکان تشکیل داوری است. در واقع بدون وجود داور تحقق داوری منتفی است.

داور

وجود داور از دیگر ارکان تشکیل داوری است. در واقع بدون وجود داور تحقق داوری منتفی است. داور می تواند منفرد یا متعدد باشد. داوری سازمانی در ق.آ.د.م تصریح نشده است ولی در بند الف ماده 1 ق.د.ت.ب به داوری اشخاص حقوقی اشاره شده است. بر این اساس ممکن است سازمانی خاص یا شخص حقوقی معینی به عنوان داور تعیین شود. تجویز داوری سازمانی در ق.د.ت.ب به عمل امده ولی در داوری های داخلی نیز قابل استفاده است.

داور باید دارای شرایطی باشد و در ضمن باید خالی از برخی موانع باشد.

شرایط داور

در ق.آ.د.م شرط خاصی برای داور مقرر نشده است و لحن قانون به نحوی است که ظاهرا فقط موانع را برشمرده است. با وجود این، چون داور، با پذیرش داوری تکلیفی برعهده می گیرد و در همان حال با صدور رای به نوعی در حقوق و تکالیف طرفین داوری مداخله می کند باید اهلیت استیفا داشته باشد. بنابراین بلوغ، عقل و رشد از شرایط داور محسوب می شود که در بند اول ماده 466 ق.آ.د.م به آن اشاره شده است. بر این اساس: «اشخاص زیر را هر چند با تراضی نمی توان به عنوان داور انتخاب نمود: 1- اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند».

در خصوص تحصیلات و تخصص داور نیز شرط خاصی مقرر نشده است و این از نکات قابل انتقاد قانون آیین دادرسی مدنی می باشد. بنابراین از نظر قانونی تعیین شخص فاقد تحصیلات حقوقی و حتی فاقد تحصیلات آکادمیک به خودی خود بلامانع است.

موانع داور

بر اساس ماده 466 ق.آ.د.م : «اشخاص زیرا را هر چند با تراضی نمی توان به عنوان داور انتخاب نمود:

1- اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند.

2- اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده اند».

مقصود از بند 2 ماده 466 مواردی چون ماده 62 مکرر قانون مجازات اسلامی است که به موجب آن محکومیت در جرایم عمدی شخص را از حقوق اجتماعی از جمله حق داوری محروم می کند. بر اساس این ماده: «محکومیت قطعی کیفری در جرایم عمدی به شرح ذیل، محکوم علی را از حقوق اجتماعی محروم می نماید و پس از انقضای مدت تعیین شده و اجرای حکم رفع اثر می گردد:

1- محکومان به قطع عضو در جرایم مشمول حد، پنج سال پس از اجرای حکم.

2- محکومان به شلاق در جرایم مشمول حد، یک سال پس از اجرای حکم.

3- محکومان به حبس تعزیری بیش از سه سال، دو سال پس از اجرای حکم.

تبصره 1- حقوق اجتماعی عبارتست از حقوقی که قانون گذار برای اتباع کشور جمهوری اسلامی ایران و سایر افراد مقیم در قلمرو حاکمیت آن منظور نموده و سلب آن به موجب قانون یا حکم دادگاه صالح می باشد از قبیل: ... ز- انتخاب شدن به سمت داوری و کارشناسی در مراجع رسمی ... .

تبصره 2- چنانچه اجرای مجازات اعدام به جهتی از جهات متوقف شود در این صورت آثار تبعی آن پس از انقضای هفت سال از تاریخ توقف اجرای حکم رفع می شود.

تبصره 3- در مورد جرایم قابل گذشت در صورتی که پس از صدور حکم قطعی با گذشت شاکی یا مدعی خصوصی اجرای مجازات موقوف شود اثر محکومیت کیفری زایل می گردد.

تبصره 4- عفو مجرم موجب زوال آثار مجازات نمی شود مگر اینکه تصریح شده باشد.

تبصره 5- در مواردی که عفو مجازات آثار کیفری را نیزشامل می شود، همچنین در آزادی مشروط، آثار محکومیت پس از گذشت مدت مقرر از زمان آزادی محکوم علیه رفع میگردد».

همچنین بر اساس ماده 470 ق.آ.د.م : «کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی نمی توانند داوری نمایند هر چند با تراضی طرفین باشد». ولی اشخاصی نیز وجود دارند که می توان آنها را با تراضی به عنوان داور انتخاب نمود.

ماده 469 در همین خصوص مقرر می دارد: «دادگاه نمی تواند اشخاص زیر را به سمت داور معین نماید مگر با تراضی طرفین:

1- کسانی که سن آنان کمتر از بیست و پنج سال تمام باشد.

2- کسانی که در دعوا ذینفع باشند.

3- کسانی که با یکی از اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طرقه سوم داشته باشند.

4- کسانی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا می باشند یا یکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد.

5- کسانی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند.

6- کسانی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سببیت درجه دوم از طبقه سوم با یکی از اصحاب دعوا دارند، در گذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند.

7- کسانی که خود یا همسرانشان و یا یکی از اقربای سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسی مدنی دارند. 8- کارمندان دولت درحوزه ماموریت آنان».

به نظر ما منع مقرر در بند د ماده 91 ق.آ.د.م شامل داور نیز می گردد. بر اساس این بند، شخصی که سابقاً در موضوع دعوای اقامه شده به عنوان دادرس یا داور یا کارشناس یا گواه اظهار نظر نموده باشد نمی تواند به عنوان دادرس به همان دعوی رسیدگی کند. این بند، خود، مصداقی از یک قاعده کلی است. قاعده ای که بر اساس آن نمی توان در خصوص یک موضوع، دو بار اظهار نظر ماهوی کرد. پس اگر شخصی در پرونده ای به عنوان کارشناس اظهارنظر نموده یا اینکه شاهد یکی از طرفین بوده باشد نمی تواند بعد از آن، به عنوان داور، اقدام به رسیدگی و صدور رای نماید.

در داوری های موضوع آیین نامه نحوه تشکیل جلسات و چگونگی اتخاذ تصمیمات هیات داوری موضوع ماده 21 تنفیذی قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی وصع متفاوت است. بر اساس ماده 8 : « موارد رد اعضای هیات همان موارد رد دادرس در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی است». موارد رد دادرس همان است که در ماده 91 ق.آ.د.م آمده است. «دادرس در موارد زیر باید از رسیدگی امتناع نموده و طرفین دعوا نیز می توانند او را رد کنند:

الف- قرابت نسبی یا سببی تا درجه سوم از هر طبقه بین دادرس با یکی از اصحاب دعوا وجود داشته باشد.

ب- دادرس قیم یا مخدوم یکی از طرفین باشد و یا یکی از طرفین مباشر یا متکفل امور دادرس یا همسر او باشد.

ج- دادرس یا همسر یا فرزند او، وارث یکی از اصحاب دعوا باشد.

د- دادرس سابقاً در موضوع دعوای اقامه شده به عنوان دادرس یا داور یا کارشناس یا گواه اظهارنظر کرده باشد.

هـ- بین دادرس و یکی از طرفین و یا همسر یا فرزند او دعوای حقوقی یا جزایی مطرح باشد و یا در سابق مطرح بوده و از تاریخ صدور حکم قطعی دو سال نگذشته باشد.

و- دادرس یا همسر یا فرزند او دارای نفع شخصی درموضوع مطروح باشند».

همان طور که مشاهده می شود منعی در انتخاب بانوان به عنوان داور مشاهده نمی شود. پس حداقل این است که از مواد قانون آیین دادرسی مدنی، در باب داوری منعی در این خصوص استنباط نمی گردد. در قوانین دیگر ماند ق.د.ت.ب و نیز در آیین نامه نحوه ارایه خدمات مرکز داوری اتاق بازرگانی هم ممنوعیتی مشاهده نمی شود.

با این حال اگر قاضی تحکیم را معادل داور بدانیم، قاتلین به نظر مخالف بسیارند. عمده مخالفین کسانی اند که وجود شرایط قاضی منصوب را در داور نیز الزامی می دانند. اینان از آنجا که مرد بودن را یکی از شرایط قاضی منصوب می دانند طبیعتاً نمی توانند بپذیرند که داور تعیینی زن باشد.

محقق حلی از جمله این مخالفین است. از نظر وی از آنجا که وجود شرایط قاضی منصوب در داور نیز الزامی است، در نتیجه، مرد بودن داور را نیز الزامی می داند. شهید اول بر این عقیده است که ذکورت در قاضی تحکیم نیز شرط است ولی در برخی از شروط قضا متخصص قاضی دولتی می باشد. با این حال همو در جای دیگر قضای بانوان را صرفا در مواردی می پذیرد که شهادت آنان در همان مورد پذیرفته می شود. شهید ثانی نیز در خصوص لزوم مرد بودن قاضی تحکیم تردید جدی مطرح نموده است. از نظر وی اگر چه ذکورت قاضی مورد اجماع است ولی در خصوص قاضی تحکیم دلیل خاصی در دست نیست.

در مقابل برخی از فقهای معاصر اعتقادی به لزوم مرد بودن داور ندارند. به نظر این دسته، در برخی دعاوی مرد بودن شرط است و در برخی دیگر زن بون و در سایر دعوی تفاوی بین داور زن و مرد وجود ندارد. معیار تشخیص، موضوع داوری است. اگر موضوع داوری به گونه ای باشد که زنان بهتر از مردان توانایی قضاوت و صدور حکم دارند، داور باید زن باشد و بالعکس.

همان طور که می دانیم در موارد سکوت قانون، باید بر اساس اصل 167 قانون اساسی به نظر مشهور فقهی مراجعه شود. در فقه در خصوص لزوم وجود شرایط قاضی در داور اختلاف است. عده ای مانند شیخ طوسی، محقق کرکی، محقق اردبیلی، محقق حلی و ... اعتقاد به لزوم وجود چنین شرایطی دارند ولی شهید ثانی بر این قول ادعای اتفاق دارد. محقق حلی معتقد است: «در قاضی تحکیم شرایط قاضی منصوب اید وجود داشته باشد. این شرایط شامل اجتهاد، عدالت، مرد بودن و ... می باشد». عده ای نیز مانند شهید اول، محقق عاملی، صاحب جواهر و ... نظر مخالف را برگزیدند. به هر تقدیر عدم لزوم اجهاد قاضی تحکیم قولی قوی تر است ولی در مورد سایر شرایط، طرفداران هر دو نظر دلایلی دارند.

با نگاهی به متون فقهی، در می یابیم که دلیل محکمی در لزوم همسانی شرایط داور و قاضی مشاهده نمی شود. روشن است که داور باید توانایی و شرایط صدور حکم را داشته باشد، از همین رو صغیر نمی تواند به عنوان داور تعیین شود.

به نظر می رسد اگر هم وجود شرایطی در داور الزامی باشد این به دلیل وظیفه وی در صدور رای است نه شباهت وظیفه وی به قاضی. پس می توان گفت آن دسته از شرایط قاضی مانند رشد، عدالت و ... که در صدور رای منصفانه نقش دارد باید در داور نیز وجود داشته باشد ولی سایر شرایط مانند اذن حاکم، مرد بودن و ... الزامی نمی باشد. همچنین می توان گفت از آنجا که قاضی صلاحیت خود را از حکومت می گیرد پس طبیعی است که باید دارای شرایطی باشد که از سوی حکومت معین می شود؛ ولی در مورد داور از آنجا که صلاحیت داور بسته به اراده طرفین منازعه است و ارتباطی به اعطای صلاحیت از سوی حاکم ندارد لذا مرد بودن وی ضروری نمی باشد.

به علاوه مطابق اصل 167 قانون اساسی و ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی، در تعارض بین قانون و برخی اقوال فقهی، حاکمیت با قانون است. در قوانین کنونی نیزمنعی در خصوص داوری بانوان مشاهده نمی گردد. از همین رو باید قایل به جواز چنین امری گردید.

نکته دیگر به سایر اوصاف بر می گردد. در فقه نیز داوری عبد نسبت به سید خویش، فرزند نسبت به والدین خود و نیز داوری شخصی که با اصحاب دعوی خصومتی دارد ممنوع دانسته شده است.

این ممنوعیت مبتنی بر لزوم استقلال داور و نیز در جهت تضمین صدور رای عادلانه است. لزوم علم داور نسبت به موضوع اختلاف یعنی توانایی علمی وی در زمینه موضوع اختلاف و در زمینه داوری در هیچ یک از مواد قانونی تصریح نشده است ولی در فقه نظری وجوددارد که داوری شخص ناآگاه را به شدت منع کرده و وی را در زمره ملعونین قرار می دهد. همچنین بر حکم چنین شخصی اثری بار نشده و وی اختیارات قاضی منصوب را ندارد. بدین ترتیب که اجرای حکم وی بر محکوم علیه اجباری نبوده و نمی توان وی را ملزم به اجرای رای نمود.

همچنین داور جاهل نمی تواند خصمی را که از حضور در دادرسی ابا می ورزد مجبور به حضور نماید. در فقه قاعده ای وجود دارد که بر اساس آن داوری شخصی پذیرفته می شود که شهادت وی علیه اصحاب دعوی پذیرفته می شود. به تعبیری دارای شرایط برای شهادت است. مستند این قول آن است که صدور حکم نوعی شهادت است ولی نه بر خود این قول دلیلی محکمی در دست است و نه اینکه لزوم وجود شرایط شاهد در قاضی مستند به دلیلی خاصی می باشد. با این حال اجماع فقها بر مشابهت شهادت و قضاوت (از این جهت) است.

منبع: حقوق داوری داخلی - دکتر عباس کریمی - دکتر حمیدرضا پرتو

  • منبع
  • حقوق نیوز

دیدگاه

شما هم می توانید دیدگاه خود را ثبت کنید



کد امنیتی کد جدید