امروز: پنج شنبه, ۲۹ مهر ۱۴۰۰ برابر با ۱۴ ربيع الأول ۱۴۴۳ قمری و ۲۱ اکتبر ۲۰۲۱ میلادی

داور | توافق در ارجاع امر به داوری | اجرت داوری

داور |  توافق در ارجاع امر به داوری |  اجرت داوری

وجود داور از ارکان تشکیل داوری است. در واقع بدون وجود داور تحقق داوری منتفی است. داور می تواند منفرد یا متعدد باشد.

داور

وجود داور از دیگر ارکان تشکیل داوری است. در واقع بدون وجود داور تحقق داوری منتفی است. داور می تواند منفرد یا متعدد باشد. داوری سازمانی در ق.آ.د.م تصریح نشده است ولی در بند الف ماده 1 ق.د.ت.ب به داوری اشخاص حقوقی اشاره شده است. بر این اساس ممکن است سازمانی خاص یا شخص حقوقی معینی به عنوان داور تعیین شود. تجویز داوری سازمانی در ق.د.ت.ب به عمل امده ولی در داوری های داخلی نیز قابل استفاده است.

داور باید دارای شرایطی باشد و در ضمن باید خالی از برخی موانع باشد.

بند نخست: شرایط داور

در ق.آ.د.م شرط خاصی برای داور مقرر نشده است و لحن قانون به نحوی است که ظاهرا فقط موانع را برشمرده است. با وجود این، چون داور، با پذیرش داوری تکلیفی برعهده می گیرد و در همان حال با صدور رای به نوعی در حقوق و تکالیف طرفین داوری مداخله می کند باید اهلیت استیفا داشته باشد. بنابراین بلوغ، عقل و رشد از شرایط داور محسوب می شود که در بند اول ماده 466 ق.آ.د.م به آن اشاره شده است. بر این اساس: «اشخاص زیر را هر چند با تراضی نمی توان به عنوان داور انتخاب نمود: 1- اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند».

در خصوص تحصیلات و تخصص داور نیز شرط خاصی مقرر نشده است و این از نکات قابل انتقاد قانون آیین دادرسی مدنی می باشد. بنابراین از نظر قانونی تعیین شخص فاقد تحصیلات حقوقی و حتی فاقد تحصیلات آکادمیک به خودی خود بلامانع است.

بند دوم: موانع داور

بر اساس ماده 466 ق.آ.د.م : «اشخاص زیرا را هر چند با تراضی نمی توان به عنوان داور انتخاب نمود: 1- اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند. 2- اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده اند».

مقصود از بند 2 ماده 466 مواردی چون ماده 62 مکرر قانون مجازات اسلامی است که به موجب آن محکومیت در جرایم عمدی شخص را از حقوق اجتماعی از جمله حق داوری محروم می کند. بر اساس این ماده: «محکومیت قطعی کیفری در جرایم عمدی به شرح ذیل، محکوم علی را از حقوق اجتماعی محروم می نماید و پس از انقضای مدت تعیین شده و اجرای حکم رفع اثر می گردد:

1- محکومان به قطع عضو در جرایم مشمول حد، پنج سال پس از اجرای حکم.

2- محکومان به شلاق در جرایم مشمول حد، یک سال پس از اجرای حکم.

3- محکومان به حبس تعزیری بیش از سه سال، دو سال پس از اجرای حکم. تبصره 1- حقوق اجتماعی عبارتست از حقوقی که قانون گذار برای اتباع کشور جمهوری اسلامی ایران و سایر افراد مقیم در قلمرو حاکمیت آن منظور نموده و سلب آن به موجب قانون یا حکم دادگاه صالح می باشد از قبیل: ... ز- انتخاب شدن به سمت داوری و کارشناسی در مراجع رسمی ... . تبصره 2- چنانچه اجرای مجازات اعدام به جهتی از جهات متوقف شود در این صورت آثار تبعی آن پس از انقضای هفت سال از تاریخ توقف اجرای حکم رفع می شود. تبصره 3- در مورد جرایم قابل گذشت در صورتی که پس از صدور حکم قطعی با گذشت شاکی یا مدعی خصوصی اجرای مجازات موقوف شود اثر محکومیت کیفری زایل می گردد. تبصره 4- عفو مجرم موجب زوال آثار مجازات نمی شود مگر اینکه تصریح شده باشد. تبصره 5- در مواردی که عفو مجازات آثار کیفری را نیزشامل می شود، همچنین در آزادی مشروط، آثار محکومیت پس از گذشت مدت مقرر از زمان آزادی محکوم علیه رفع میگردد».

همچنین بر اساس ماده 470 ق.آ.د.م : «کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی نمی توانند داوری نمایند هر چند با تراضی طرفین باشد». ولی اشخاصی نیز وجود دارند که می توان آنها را با تراضی به عنوان داور انتخاب نمود. ماده 469 در همین خصوص مقرر می دارد: «دادگاه نمی تواند اشخاص زیر را به سمت داور معین نماید مگر با تراضی طرفین:

1- کسانی که سن آنان کمتر از بیست و پنج سال تمام باشد.

2- کسانی که در دعوا ذینفع باشند.

3- کسانی که با یکی از اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طرقه سوم داشته باشند.

4- کسانی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا می باشند یا یکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد.

5- کسانی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند.

6- کسانی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سببیت درجه دوم از طبقه سوم با یکی از اصحاب دعوا دارند، در گذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند.

7- کسانی که خود یا همسرانشان و یا یکی از اقربای سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسی مدنی دارند.

8- کارمندان دولت درحوزه ماموریت آنان».

به نظر ما منع مقرر در بند د ماده 91 ق.آ.د.م شامل داور نیز می گردد. بر اساس این بند، شخصی که سابقاً در موضوع دعوای اقامه شده به عنوان دادرس یا داور یا کارشناس یا گواه اظهار نظر نموده باشد نمی تواند به عنوان دادرس به همان دعوی رسیدگی کند. این بند، خود، مصداقی از یک قاعده کلی است. قاعده ای که بر اساس آن نمی توان در خصوص یک موضوع، دو بار اظهار نظر ماهوی کرد. پس اگر شخصی در پرونده ای به عنوان کارشناس اظهارنظر نموده یا اینکه شاهد یکی از طرفین بوده باشد نمی تواند بعد از آن، به عنوان داور، اقدام به رسیدگی و صدور رای نماید.

در داوری های موضوع آیین نامه نحوه تشکیل جلسات و چگونگی اتخاذ تصمیمات هیات داوری موضوع ماده 21 تنفیذی قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی وصع متفاوت است. بر اساس ماده 8 : « موارد رد اعضای هیات همان موارد رد دادرس در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی است». موارد رد دادرس همان است که در ماده 91 ق.آ.د.م آمده است. «دادرس در موارد زیر باید از رسیدگی امتناع نموده و طرفین دعوا نیز می توانند او را رد کنند:

الف- قرابت نسبی یا سببی تا درجه سوم از هر طبقه بین دادرس با یکی از اصحاب دعوا وجود داشته باشد.

ب- دادرس قیم یا مخدوم یکی از طرفین باشد و یا یکی از طرفین مباشر یا متکفل امور دادرس یا همسر او باشد.

ج- دادرس یا همسر یا فرزند او، وارث یکی از اصحاب دعوا باشد. د- دادرس سابقاً در موضوع دعوای اقامه شده به عنوان دادرس یا داور یا کارشناس یا گواه اظهارنظر کرده باشد.

هـ- بین دادرس و یکی از طرفین و یا همسر یا فرزند او دعوای حقوقی یا جزایی مطرح باشد و یا در سابق مطرح بوده و از تاریخ صدور حکم قطعی دو سال نگذشته باشد.

و- دادرس یا همسر یا فرزند او دارای نفع شخصی درموضوع مطروح باشند».

همان طور که مشاهده می شود منعی در انتخاب بانوان به عنوان داور مشاهده نمی شود. پس حداقل این است که از مواد قانون آیین دادرسی مدنی، در باب داوری منعی در این خصوص استنباط نمی گردد. در قوانین دیگر ماند ق.د.ت.ب و نیز در آیین نامه نحوه ارایه خدمات مرکز داوری اتاق بازرگانی هم ممنوعیتی مشاهده نمی شود.

با این حال اگر قاضی تحکیم را معادل داور بدانیم، قاتلین به نظر مخالف بسیارند. عمده مخالفین کسانی اند که وجود شرایط قاضی منصوب را در داور نیز الزامی می دانند. اینان از آنجا که مرد بودن را یکی از شرایط قاضی منصوب می دانند طبیعتاً نمی توانند بپذیرند که داور تعیینی زن باشد. محقق حلی از جمله این مخالفین است. از نظر وی از آنجا که وجود شرایط قاضی منصوب در داور نیز الزامی است، در نتیجه، مرد بودن داور را نیز الزامی می داند. شهید اول بر این عقیده است که ذکورت در قاضی تحکیم نیز شرط است ولی در برخی از شروط قضا متخصص قاضی دولتی می باشد. با این حال همو در جای دیگر قضای بانوان را صرفا در مواردی می پذیرد که شهادت آنان در همان مورد پذیرفته می شود. شهید ثانی نیز در خصوص لزوم مرد بودن قاضی تحکیم تردید جدی مطرح نموده است. از نظر وی اگر چه ذکورت قاضی مورد اجماع است ولی در خصوص قاضی تحکیم دلیل خاصی در دست نیست.

در مقابل برخی از فقهای معاصر اعتقادی به لزوم مرد بودن داور ندارند. به نظر این دسته، در برخی دعاوی مرد بودن شرط است و در برخی دیگر زن بون و در سایر دعوی تفاوی بین داور زن و مرد وجود ندارد. معیار تشخیص، موضوع داوری است. اگر موضوع داوری به گونه ای باشد که زنان بهتر از مردان توانایی قضاوت و صدور حکم دارند، داور باید زن باشد و بالعکس.

همان طور که می دانیم در موارد سکوت قانون، باید بر اساس اصل 167 قانون اساسی به نظر مشهور فقهی مراجعه شود. در فقه در خصوص لزوم وجود شرایط قاضی در داور اختلاف است. عده ای مانند شیخ طوسی، محقق کرکی، محقق اردبیلی، محقق حلی و ... اعتقاد به لزوم وجود چنین شرایطی دارند ولی شهید ثانی بر این قول ادعای اتفاق دارد. محقق حلی معتقد است: «در قاضی تحکیم شرایط قاضی منصوب اید وجود داشته باشد. این شرایط شامل اجتهاد، عدالت، مرد بودن و ... می باشد». عده ای نیز مانند شهید اول، محقق عاملی، صاحب جواهر و ... نظر مخالف را برگزیدند. به هر تقدیر عدم لزوم اجهاد قاضی تحکیم قولی قوی تر است ولی در مورد سایر شرایط، طرفداران هر دو نظر دلایلی دارند.

با نگاهی به متون فقهی، در می یابیم که دلیل محکمی در لزوم همسانی شرایط داور و قاضی مشاهده نمی شود. روشن است که داور باید توانایی و شرایط صدور حکم را داشته باشد، از همین رو صغیر نمی تواند به عنوان داور تعیین شود. به نظر می رسد اگر هم وجود شرایطی در داور الزامی باشد این به دلیل وظیفه وی در صدور رای است نه شباهت وظیفه وی به قاضی. پس می توان گفت آن دسته از شرایط قاضی مانند رشد، عدالت و ... که در صدور رای منصفانه نقش دارد باید در داور نیز وجود داشته باشد ولی سایر شرایط مانند اذن حاکم، مرد بودن و ... الزامی نمی باشد. همچنین می توان گفت از آنجا که قاضی صلاحیت خود را از حکومت می گیرد پس طبیعی است که باید دارای شرایطی باشد که از سوی حکومت معین می شود؛ ولی در مورد داور از آنجا که صلاحیت داور بسته به اراده طرفین منازعه است و ارتباطی به اعطای صلاحیت از سوی حاکم ندارد لذا مرد بودن وی ضروری نمی باشد.

به علاوه مطابق اصل 167 قانون اساسی و ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی، در تعارض بین قانون و برخی اقوال فقهی، حاکمیت با قانون است. در قوانین کنونی نیزمنعی در خصوص داوری بانوان مشاهده نمی گردد. از همین رو باید قایل به جواز چنین امری گردید.

نکته دیگر به سایر اوصاف بر می گردد. در فقه نیز داوری عبد نسبت به سید خویش، فرزند نسبت به والدین خود و نیز داوری شخصی که با اصحاب دعوی خصومتی دارد ممنوع دانسته شده است.

این ممنوعیت مبتنی بر لزوم استقلال داور و نیز در جهت تضمین صدور رای عادلانه است. لزوم علم داور نسبت به موضوع اختلاف یعنی توانایی علمی وی در زمینه موضوع اختلاف و در زمینه داوری در هیچ یک از مواد قانونی تصریح نشده است ولی در فقه نظری وجوددارد که داوری شخص ناآگاه را به شدت منع کرده و وی را در زمره ملعونین قرار می دهد. همچنین بر حکم چنین شخصی اثری بار نشده و وی اختیارات قاضی منصوب را ندارد. بدین ترتیب که اجرای حکم وی بر محکوم علیه اجباری نبوده و نمی توان وی را ملزم به اجرای رای نمود. همچنین داور جاهل نمی تواند خصمی را که از حضور در دادرسی ابا می ورزد مجبور به حضور نماید. در فقه قاعده ای وجود دارد که بر اساس آن داوری شخصی پذیرفته می شود که شهادت وی علیه اصحاب دعوی پذیرفته می شود. به تعبیری دارای شرایط برای شهادت است. مستند این قول آن است که صدور حکم نوعی شهادت است ولی نه بر خود این قول دلیلی محکمی در دست است و نه اینکه لزوم وجود شرایط شاهد در قاضی مستند به دلیلی خاصی می باشد. با این حال اجماع فقها بر مشابهت شهادت و قضاوت (از این جهت) است.

توافق در ارجاع امر به داوری

بعد از مطالعه شرایط طرفین داوری و داور، به بررسی توافق نامه داوری می پردازیم. توافق نامه داوری دارای انواعی است (بنددوم) و با توجه به نوع توافق، محتوای گوناگونی به خود می گیرد (بند سوم)، گرچه همه انواع توافق های داوری دارای اوصاف و ویژگی های مشترکی می باشند (بند چهارم)، ولی در ماهیت موافقت نامه مشترک است (بند نخست).

بند نخست: ماهیت موافقت نامه داوری

موافقت نامه داوری توافقی است بین طرفین یک اختلاف فعلی یا دائر بر تفویض اختیار فصل خصومت و ختم اختلاف به شخص منتخبشان و التزام آنان به اجرای رای وی. البته موافقت نامه داوری سندی است مبین این توافق. با این وصف شرط یا قرارداد داوری که در موافقت نامه مستقل یا وابسته داوری می آید را می باید عقدی از عقود معین دانست. بدین توضیح که قرارداد داوری قراردادی است دارای عنوان خاص قانونی که احکام و مقررات آن توسط قانون گذار مشخص شده است. به همین علت، در موارد سکوت قراردادی، حکم قانونی، خلا موجود را پر خواهد کرد.

بند دوم: اوصاف موافقت نامه داوری

اوصافی که می توان برای یک توافق داوری برشمرد به قرار ذیل است:

الف: لزوم قرارداد داوری

قرارداد داوری از جانب یکی از طرفین قابل فسخ نیست. در واقع صرف نظر از حکم ماده 472 ق.آ.د.م، قائل شدن حق فسخ برای طرفین با هدف داوری که حل و فصل منازعه می باشد در تضاد است. بر اساس این ماده : «بعد از تعیین داور یا داوران، طرفین حق عزل آنان را ندارند مگر با تراضی». از طرفی نمی توان قرارداد داوری را لازم دانست؛ زیرا با حجر و فوت یکی از طرفین زایل می گردد (م. 481 ق.آ.د.م). احتمال دیگر آن است که قایل به لزوم داوری شویم و به منظور توجه ماده 481 ق.آ.د.م یک مورد استثنا در رابطه با عقود لازم قائل شویم. توضیح اینکه چون داور، بر خلاف قاضی، اختیار خود را از اداره طرفین می گیرد هر جا که این اراده زایل گردد اختیار وی نیز از بین رفته و در نتیجه داوری زایل می گردد. این مبنا در عقود اذنی نیز پذیرفته شده است.در عقود اذنی مانند ودیعه، وکالت و ... از آنجا که اختیار نائب از اراده منوب عنه ناشی می شود لذا به محض قطع این اراده، عقد نیز منفسخ می گردد. از همین روست که مواد 588 و 678 به شکل کنونی تدوین شده است.

به نظر می رسد این احتمال نیز ضعیف است. زیرا در دادرسی از طریق دادگاه نیز اختیار قاضی از اراده طرفین یا دست کم از اراده خواهان ناشی می شود و با این حال فوت و حجر یکی از طرفین، حتی خواهان، موجب زوال دادرسی نمی شود (ماده 105 ق.آ.د.م). شاید به جهت فوق است که به نظر می رسد داوری یک قرارداد خاص با احکام خاص است که با قواعد جواز و لزوم قانون مدنی قابل تحلیل نمی باشد.

با وجود این، به نظر ما، قرارداد داوری یک عقد لازم است که با احکام و آثار سایر عقود لازم قابل توجیه و تطبیق است. به ویژه که در این قسمت حقوق ایران با بعضی از نظام های حقوقی از جمله حقوق انگلستان تطابق ندارد. زیرا در ماده قانون داوری انگلستان فوت یکی از طرفین از اسباب زوال داوری تلقی نگردیده است، مگر آنکه طرفین خلاف این را توافق کرده باشند. در واقع در صورت فوق یکی از طرفین جریان داوری به طرفیت نمایندگان متوفی ادامه می یابد. البته بدیهی است چنانچه حکم آمره خاصی بوده یا آنکه ذات حق مورد ادعا به نحوی باشد که با فوت یکی از طرفین زایل گردد در این صورت موافقت نامه داوری نیز زایل خواهد گشت (بند 2 ماده 8).

توجیه فسخ و انحلال قرارداد داوری در اثر فوت یا حجر یکی از طرفین قرارداد داوری به وجود نیابت و اذن در این قرارداد بر می گردد. بدین معنی که فسخ قرارداد داوری در اثر فوت یکی از طرفین، به علت نیابتی بودن این قرارداد است نه جایز بودن آن. به همین ترتیب باید گفت علت فسخ و انحلال برخی عقود در اثر فوت یا جنون یکی از طرفین ناشی از نیابتی بودن آن است نه جایز بودن آن. به همین علت است که هبه با وجود جایز بودن، با فوت واهب فسخ نمی گردد، ولی وکالت فسخ می شود. پس باید گفت قرارداد داوری یک قرارداد لازم ولی نیابتی است؛ در نتیجه طرفین حق فسخ ندارند ولی در عین حال با فوت و حجر طرفین این قرارداد، داوری نیز منحل می گردد.

اگرچه قرارداد قابل فسخ نیست، ولی قابل اقاله می باشد. بدین معنی که طرفین می توانند با توافق یکدیگر از مراجعه به داوری انصراف دهند. این اقاله می تواند ضمنی باشد. برای نمونه اختلافی که در خصوص آن توافق بر ارجاع موضوع به داوری شده است در دادگستری مطرح شود و خوانده (که طرف قرارداد داوری نیز بوده) ایرادی به عمل نیاورد. پس می توان گفت سلب صلاحیت از محاکم که از نتایج انعقاد موافقت نامه داوری است از قواعد تکمیلی است نه آمری.

ب: استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی

بطلان قرارداد اصلی به شرط داوری یا به موافقت نامه داوری که در خصوص دعاوی ناشی از آن قرارداد تنظیم می گردد سرایت نمی یابد. بدین معنی که حتی در فرض بطلان قرارداد اصلی نیز اعتبار موافقت نامه داوری خدشه دار نمی گردد. در این قسمت حقوق ایران و حقوق انگلستان انطباق دارند؛ در واقع اگر چه در ق.آ.د.م به استقلال موافقت نامه داوری تصریح نشده است ولی از سایر مقررات پراکنده مانند بند ث ماده 9 و بند ب ماده 29 آیین نامه نحوه ارائه خدمات مرکز داوری، ماده 7 و 16 ق.د.ت.ب و البته اصول کلی می توان به پذیرش این اصل اعتقاد داشت.

چنین استقلالی از دیدگاه حقوق قراردادها نیز قابل توجیه است. زیرا، بعضی از شروط ضمن عقد که در درس حقوق مدنی «شروط مستقل» نامیده ایم، حتی بر فرض بطلان عقد، صحیح می باشند. از این قبیل است شرط تعیین صلاحیت محلی محکمه، شرط تعیین مسئولیت بایع در صورت مستحق للغیر درآمدن مبیع و شرط داوری. با این حال بر اساس ظاهر ماده 461 ق.آ.د.م به نظر می رسد که در داوری داخلی، برخلاف داوری بین المللی چنین استقلالی به رسمیت شناخته نشده است، زیرا این ماده مقرر می دارد: «هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهارنظر مینماید». ولی واقعیت این است که این ماده حداکثر میتواند وجود قرارداد اصلی و قرارداد داوری را به رسمیت بشناسد و نمیتواند مبنای محکمی برای استقلال این دو به مفهومی که در داوری مطرح است باشد.

سوالی که مطرح می شود این است که اگر در یک قرارداد، که در آن شرط داوری وجود دارد، علاوه بر آن شرط شده باشد که اصل صحت و بطلان قرارداد هم، (اگر محل اختلاف باشد)، توسط داوران بررسی خواهد شد و پس از مدتی بر سر بطلان قرارداد اختلاف حاصل شود، آیا داوران صالح به رسیدگی به اصل صحت و بطلان عقد می باشند؟

در این خصوص دو احتمال قابل طرح است: اول اینکه چون شرط داوری هم جز قرارداد است و از آنجا که «اذا انتفی الکل انتفی الجز» فلذا شرط داوری نیز باطل است و باید اصل صحت و بطلان داوری در مراجع قضایی بررسی گردد. احتمال دوم این است که چون اراده طرفین بر عقد این است که بررسی صحت و بطلان عقد هم توسط داوری بررسی شود، بنا بر اصول کلی قراردادها، این شرط باید رعایت گردد و این شرط را باید به صورت قراردادی مستقلی در نظر گرفت. شروط مستقل در حقوق ما نمونه های زیادی می تواند داشته باشد. مانند شرط ضمان درک یا شرط صلاحیت محلی به علاوه در قانون تجاری بین المللی 1376 همین نظر مورد قبول قرار گرفته است و اگر قرارداد به دلیلی باطل باشد این شرط هم چنان پابرجاست.

با این همه با توجه به صراح ماده 461 قانون آیین دادرسی مدنی در داوری های داخلی نظریه اول، ملاک است. بر اساس این ماده: «هر گاه نسبت به به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهارنظر می نماید». اگر دادگاه قرارداد را باطل دانست که دیگر قراردادی موجود نیست. اما اگر قرارداد را صحیح بداند حل سایر موارد اختلاف را که در صلاحیت داوران است، باید به آنها سپرد. همچنین باید گفت ماده 461 ق.آ.د.م قاعده ای آمره محسوب می گردد، زیرا موارد صحت و بطلان قرارداد از دایره شمول اراده متعاقدین خارج است.

طبق ماده 7 قانون داوری انگلستان نیز، اعتبار توافق نامه داوری از قرارداد اصلی مستقل است. بدین ترتیب که جز در صورت توافق خلاف، موافقت نامه داوری که جزیی از یک قرارداد بوده یا قرار بوده که جزیی از یک قرارداد باشد با بی اعتباری، بطلان یا عدم نفوذ قرار اصلی، بی اعتبار، باطل یا غیر نافذ نخواهد شد. بر اساس این ماده، اگر چه مطابق قاعده عمومی، قرارداد داوری باید به صورت کتبی باشد ولی از لحاظ استقلال موافقت نامه داوری، توافق شفاهی نیز در حکم توافق کتبی است و به صرف شفاهی بودن از شمول این ماده خارج نمی شود. به علاوه مطابق این ماده استقلال شرط داوری عام است. بدین معنی که از هر لحاظ باید به عنوان یک توافق جداگانه تلقی گردد. در این حقوق اصل صلاحیت نسبت به صلاحیت پذیرفته شده است که تعبیر دیگری از اصل استقلال شرط داوری است.

در حقوق فرانسه نیز اصل استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی پذیرفته شده است. بدین ترتیب که شرط داوری موجودیت مستقلی را به وجود می آورد که قرارداد اصلی نیز در ان واقع است. از همین رو بطلان قرارداد اصلی، به خودی خود بطلان شرط داوری نمی گردد.

ج: نسبی بودن آثار موافقت نامه داوری

به موجب ماده 495 ق.آ.د.م : «رای داور فقط درباره طرفین دعوا و اشخاصی که دخالت و شرکت در تعیین داور داشته ـ اند و قائم مقام آنان معتبر است و نسبت به اشخاص دیگر تاثیری نخواهند داشت». نسبی بودن رای داور ناشی از نسبی بودن اثر قرارداد داوری است که همانند هرنوع توافق و قرارداد دیگری، مشمول قاعده نسبی بودن آثار قرارداد می گردد.

همچنین بر اساس ماده 219 ق.م : «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود». بنابراین آثار موافقت نامه داوری فقط دامن گیر طرفین آن خواهد شد. از همین رو رای داور در خصوص اشخاصی که طرف قرارداد داوری نبوده اند بی تاثیر است. به همین دلیل است که رای داور نسبت به ثالث وارد یا مجلوب بی تاثیر بوده و چنانچه ثالث در تعیین داور دخالت نداشته باشد دادگاه باید به دعوای او جداگانه رسیدگی نماید (ماده 475 ق.آ.د.م).

ماده 72 قانون داوری انگلستان نیز دارای حکم مشابهی است. مطابق این ماده چنانچه رای داور علیه ثالث موثر باشد و مشارالیه مدعی عدم موافقت در تعیین داور اشد، می تواند به دادگاه مراجعه نماید. همچنین این شخص از حقوق طرفین داوری در اعتراض به رای داور برخوردار بوده و می تواند اعلام بی اعتباری رای داور را بخواهد به تعبیری رای داور نمی تواند علیه ثالث تاثیری داشته باشد.

ماده 481 ق.آ.د.م.ف نیز به این موضوع پرداخته است. در این ماده به ثالث حق داده شده تا بی اعتباری رای داور را از دادگاه صالح درخواست نماد. به تعبیری و با عنایت به صدر ماده مشخص می گردد که رای داور صرفا نسبت به طرفین داوری موثر است و نسبت به ثالث علی القاعده بی تاثیر است.

بند سوم: آثار قرارداد داوری

با انعقاد قرارداد داوری، به داوران اعطای صلاحیت می گردد. به نحوی که رسیدگی انحصاری به دعوا در صلاحیت مرجع داوری قرار گرفته و محاکم دادگستری صلاحیت رسیدگی به اختلاف را از دست می دهند. از همین رو چنانچه در خصوص اختلافی توافق در ارجاع امر به داوری شده باشد و همان دعوا در دادگاه اقامه گردد، دادگاه می بایست با توقف رسیدگی، دعوارا به داوری ارجاع دهد. سوالی که مطرح می شود مربوط به فرض حاضر است. اگر در مورد دعوایی که در خصوص آن قرارداد داوری منعقد شود دعوایی در دادگاه مطرح می گردد و محکوم علیه موضوع توافق در ارجاع امر به داوری را مطرح ننماید و دادگاه اقدام به صدور رای نماید، آیا رای مزبور بر همین اساس قابل نقض است؟ به نظر ما باید بین دو حالت تفکیک کرد. چنانچه محکوم علیه با علم به وجود موافقت نامه داوری، در دادگاه سکوت نماید باید سکوت وی را در حکم انصراف از داوری دانست که با عنایت به طرح دعوی (و انصراف از داوری) از سوی خواهان به خاتمه داور منجر خواهد شد. ولی اگر سکوت محکوم علیه مبتنی بر جهل وی به وجود موافقت نامه داوری باشد مورد از موارد نقض رای خواهد بود. زیرا با وجود چنین موافقت نامه ای، دادگاه صلاحیت رسیدگی نداشته است. از طرفی از نظر ما عدم صلاحیت دادگاه از موارد عدم صلاحیت ذاتی است و از همین رو اولاً استناد به آن و نقض رای در مرجع تجدیدنظر نیاز به اقدام محکوم علیه ندارد (ماده 352 ق.آ.د.م). ثانیاً عدم طرح آن در جلسه اول دادرسی موجب سقوط حق استناد به آن نمی شود.

بند چهارم: انواع قرارداد داوری

ارجاع اختلافات هنوز ایجاد نشده (آتی) به داوری که در این مبحث «موافقت نامه» خوانده می شود، به طور معمول بر اساس یک شرط ضمن عقد در قرارداد خاص گنجانده می شود که این شرط را «شرط داوری» می نامند. لیکن ممکن است این موافقت نامه صورت شرط ضمن عقد به خود نگیرد؛ همانند جایی که طرفین داوری که روابط تجاری گسترده ای با یکدیگر دارند، از پیش موافقت نامه ای امضا نمایند و تمام اخلافات ناشی از هر قرارداد آتی را به داوری واگذار نمایند؛ یا اینکه طرفین یک قرارداد، نحوه حل و فصل اختلافات ناشی از قرارداد را به سکوت برگزار نمایند و سپس بر اساس قرارداد مستقلی، پیش از حدوث اختلاف، داوری را به عنوان مرجع حل و فصل اختلاف تعیین نمایند.

موافقت نامه داوری یا توافق به ارجاع امر به داوری دارای دومعنای عام و خاص است. در معنای خود علاوه بر توافق به داوری شامل قرارداد د اوری نیز می شود ولی در معنای خاص (که در این بحث مد نظر ماست) صرفاً به توافقی اطلاق می گردد که قبل از بروز اختلاف صورت پذیرفته باشد. پس می توان گفت توافق به ارجاع امر به داوری توافق است بین طرفین یک رابطه حقوقی مبنی بر ارجاع اختلافات آتی ناشی از آن رابطه حقوقی به داوری.

قانون آیین دادرسی نیز ظاهراً بین توافق به داوری و قرارداد داوری یا دست کم بین تراضی به داوری که قبل از بروز منازعه صورت می گیرد و توافقاتی که بعد از حدوث اختلاف محقق می شود تمایز قایل شده است (برای مثال نک به ماده 458). البته بند ج ماده 1 ق.د.ت.ب این تمایز را نپذیرفته است. بر اساس این ماده: «موافقت نامه داوری» توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی به وجود آمده و یا ممکن است پیش آید، به داوری ارجاع می شود ...». می توان این ماده را بدین گونه توجیه کرد که معنای عام موافقت نامه داوری منظور قانون گذار بوده است.

همچنین موافقت نامه داوری در بند خ ماده 1 آیین نامه نحوه ارائه خدمات مرکز داوری اتاق ایران در مورد حل و فصل اختلافات تجاری داخلی و بین المللی چنین تعریف شده است: «موافقت نامه داوری» توافقی است بین طرفین که به موحب آن حل و فصل تمام یا بعضی از اخلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی بوجود آمده یا ممکن است در آینده پیش آید، به داوری مرکز داوری ارجاع شود. موافقت نامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در ضمن قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد». همان طور که از این بند بر می آید توافق بر ارجاع امر به داوری دارای اقسامی است. طرفین می توانند در ضمن قرارداد توافق نمایند که اختلافات آتی راجع به قرارداد یا رابطه حقوقی شان از طریق داوری حل و فصل گردد. این امر می تواند در قالب شرطی در قرارداد بیاید یا آنکه بدین منظور توافقی مستقل به عمل آید. همچنین ممکن است پس از بروز اختلاف اعم از آنکه اختلاف در دادگاه مطرح شده یا نشده باشد به ارجاع امر به داوری تراضی نمایند.

در همه این موارد ممکن است علاوه بر توافق به مراجعه داور، ترتیب انتخاب داور نیز معین شده باشد یا آنکه اساساً داور یا داوران تعیین شوند. مثلا می توانند انتخاب داور را به شخص ثالثی یا حتی به دادگاه واگذارند. ماده 455 ق.آ.د.م موید این مطلب است: «متعاملین می توانند ضمن معامله ملزم شوند و یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند و نیزمی توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند. تبصره ذیل ماده اضافه می کند: «در کلیه موارد رجوع به داور، طرفین می توانند انتخاب داور یا داوران را به شخص ثالث یا دادگاه واگذارند».

در رابطه با موافقت نامه داوری به معنی خاص باید قید ماده 456 ق.آ.د.م را مورد توجه قرار داد: «در مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی، تا زمانیکه اختلافی ایجاد نشده است طرف ایرانی نمی تواند به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیاتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالف دارد باطل و بلااثر خواهد بود».

به طور خلاصه می توان چنین گفت که بین موافقت نامه داوری با قرارداد داوری و بین شرط داوری و قرارداد داوری تفاوت هایی وجود دارد.

در حقوق فرانسه نیز بین توافقی که قبل و بعد از بروز اختلاف صورت می پذیرد تفاوت وجود دارد. بدین ترتیب به اولی clause compromissoire و به دومی compromise گویند. اولی همان است که قبل از بروز منازعه و معمولا ب شکل یک شرط در ضمن قرارداد اصلی یا در نوشته ای که به آن قرارداد اشاره دارد می آید. ولی دومی توافقی است که بین طرفین یک منازعه موجود صورت می پذیرد. در این حقوق تعیین موضوع اختلاف که به داوری ارجاع می شود در قرارداد داوری الزامی است در حالی که چنین الزامی در مورد شرط داوری (موافقت نامه داوری) مقرر نشده است.

نکته دیگر آنکه بر خلاف ماده 1443 ق.آ.د.م.ف در قانون ایران، کتبی بودن توافق نامه داوری ضروری دانسته نشده است. اگر چه در عمل تحقق داروی منوط به مکتوب بودن توافق نامه داوری می باشد.

در خصوص زمان ارجاع امر به داوری باید گفت مطابق ماده 494 ق.آ.د.م : «چنانچه دعوا در مرحله فرجامی باشد، و طرفین با توافق تقاضای ارجاع امر به داوری را بنماید یا مورد از موارد ارجاع به داوری تشخیص داده شود، دیوان عالی کشور پرونده را برای ارجاع به داوری به دادگاه صادر کننده رای فرجام خواسته ارسال می دارد». مطابق این ماده طرفین منازعه می توانند دعوا را در هر مرحله از دادرسی یا حتی قبل از آن به داوری ارجاع نمایند.

رای دادگاه در پی تصمیم طرفین به ارجاع اختلاف به داوری بدین شکل خواهد بود که چنانچه بعد از طرح دعوا در دادگاه، نسبت به ارجاع اختلاف به داوری توافق شود، دادگاه می بایست با صدور قرار توقیف دادرسی منتظر رای داور بماند و ماده 491 ق.آ.د.م متضمن این نظر است. بر این اساس: «چنانچه اصل دعوا در دادگاه مطرح بوده و از این طریق به داوری ارجاع شده باشد، در صورت اعتراض به رای داور و صدور حکم به بطلان آن، رسیدگی به دعوا تا قطعی شدن حکم بطلان رای داور متوقف می ماند». از همین رو صدور قرارهای قاطع دعوا مانند قرار رد دعوا یا دادخواست از این جهت که دعوا را زایل ساخته و موجب لغو قسمت اخیر ماده می گردد ممنوع می باشد. در حقوق تطبیقی نیز همین بحث مطرح است. در حقوق انگلستان بین شروطی که قبل از وقوع منازعه و قراردادهای داوری که بعد از بروز اختلاف صورت می پذیرد تفاوت وجود دارد. از جمله اینکه در اعتبار شروط ارجاع امر به اختلاف در قراردادهای مصرفی که قبل و بعد از بروز منازعه واقع می شود تفاوت قائل شده اند. بدین صورت که اعتبار شروط دسته اول محل تردید است زیرا با دکترین شروط ناعادلانه در تضاد است. این دکترین در حقوق آمریکا نیز به نحوی دیگر پذیرفته شده است و تحت عنوان منصفانه نبودن برخی ضمائم قرارداد مشهور است. بر این اساس در الزام آور بودن چنین شروطی تردید است حتی اگر در قرارداد گنجانده شده باشد.

اجرت داوری

چنانچه طرفین در خصوص هزینه های داوری توافقی به عمل آورده باشند همان توافق معتبر است. پس اگر طرفین موافقت کرده باشند که میزان اجرت داوری یا سهم هر یک توسط خود داور معین شود بر همان اساس عمل می شود. در واقع بر اساس ماده 500 ق.آ.د.م : «چنانچه بین داور و اصحاب دعوا قراردادی در خصوص میزان حق الزحمه منعقد شده باشد، برابر قرارداد عمل خواهد شد». لحن مطلق این ماده مبین آن است که طرفین می توانند به مبلغی بیش از تعرفه قانونی توافق نمایند یا اینکه خود داور نیز می تواند اجرت داوری را بیش از نرخ قانونی تعیین نماید. موید این نظر علاوه بر لحن مطلق ماده 500، حذف ماده 674 ق.آ.د.م 1318 در اصلاحات 1379 می باشد. بر اساس این ماده: «هرگاه بین داور و اصحاب دعوی قراردادی در خصوص میزان حق الزحمه شده باشد مطابق قرارداد عمل می شود مشروط بر اینکه زاید از میزان مذکور در ماده 671 نباشد».

بند نخست: اجرت داوری در داوری های موردی

اگر ترتیبی در این خصوص پیش بینی نشده باشد، پرداخت اجرت داوری بر عهده طرفین منازعه است. اجرت داوری (در داوری های موردی) بر اساس آیین نامه حق الزحمه داوری موضوع ماده 498 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی تعیین می گردد. آیین نامه ای که هم اکنون قابل اجرا است در سال 1318 به تصویب رییس قوه قضاییه رسیده است. بر اساس این آیین نامه طرفین می بایست اجرت داور را در صندوق دادگستری بسپارند که پس از انجام داوری پرداخت خواهد شد. اجرت داوری در دعاوی مالی تا 50000000 ریال خواتسه پنج درصد و نسبت به مازاد از پنجاه میلیون ریال تا 250000000 ریال سه درصد و مازاد بر آن دو درصد خواسته خواهد بود مگر اینکه در قرارداد داوری ترتیب دیگری مقرر شده باشد (ماده 1). همچنین حق الزحمه داوری در ماردی که خواسته مالی نیست و یا تعیین قیمت ممکن نیست رای هر داور پانصد هزار ریال و چنانچه کمیت یا کیفیت کار اقتصادی حق الزحمه بیشتری داشته باشد، طبق نظر دادگاه تعیین می شود (ماده 2). مطابق ماده 3 چنانچه در اثنای کار داوری، طرفین سازش نمایند، تعیین میزان حق الزحمه داوران با توجه به اقدامات انجام شده با دادگاه خواهد بود. ممکن است انجام داوری مستلزم مسافرت داور باشد هزینه مسافرت برمبنای هرکیلومتر رفت و برگشت 500 ریال و برای هر روز مقطوعاً دویست هزار ریال تعیین می گردد. کسر کیلومتر و روز کامل محاسبه خواهد شد. هزینه های امر داوری از قبیل هزینه انجام آزمایش ها و تهیه نمونه های لازم و گمانه زنی که طبق نظر داور ضروری باشد به عهده طرفین خواهد بود».

بند دوم: اجرت داوری در داوری های مرکز داوری اتاق بازرگانی

بر اساس ماده 2 آیین نامه نحوه ارائه خدمات مرکز داوری اتاق بازرگانی، داوری داخلی نیز قابل ارجاع به این مرکز می باشد. بر اساس این ماده: «هزینه ثبت دادخواست داوری، در مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران، در داوری داخلی 200,000 (دویست هزار) ریال و در داوری بین المللی 50 (پنجاه) یورو می باشد. هزینه ثبت دادخواست داوری هنگام تسلیم دادخواست داوری از خواهان دریافت خواهد شد و در هر حال غیر قابل استرداد است، لیکن به عنوان بخشی از هزینه های اداری سهم سهم پرداخت کننده منظور خواهد شد. با توجه به ماده 4 آیین نامه، حق الزحمه داور در دعاوی مالی تا خواسته 50000000 ریال، 250000000 ریال، از 100/000/05 تا 250/000/000، 3% مازاد ، از 250/000/000 تا 1/000/000/000، 2% مازاد ، از 100/000/000/1 تا 000/000/000/ 10، 1/5% مازاد ، از 100/000/000/00 تا 000/000/000/ 50، 1% مازاد ، از 100/000/000/00 تا 100/000/000/000 ، 5% مازاد ، از 100/000/000/000 ت 500/000/000/000 ، 25% مازاد ، از 100/000/000/000 به بالا، 125% ریال مازاد خواهد بود.

طبق تبصره 1 ماده 4، «در داوری سه نفری، حق الزحمه داوران تا سه برابر مبلغ مقرر در جدول ذی ربط برای داور منفرد، قابل افزایش است. مجموع حق الزحمه داوری در داوری سه نفری به نسبت 40 % برای سرداور و 30 % برای هر یک ازداوران به مبلغ کمتری بابت حق الزحمه داوری توافق کرده باشد، به همان ترتیب عمل خواهد شد».

در دعاوی غیر مالی هزنیه داوری بر اساس ماده 10 آیین نامه تعیین خواهد شد. بر این اساس: «حق الزحمه در داوران در مواردی که خواسته مالی نیست یا تعیین ارزش خواسته ممکن نیست، در داوری داخلی برای هر داور (یک میلیون و پانصد هزار) ریال و در داوری بین المللی برای هر داور (یک هزار) یورو است. چنانچه کمیت یا کیفیت کار اقتضای حق الزحمه کمتر یا بیشتری داشته باشد، دبیر کل مبلغ معقول و متعارفی را با توجه به اوضاع و احوال پرونده تعیین می کند و پرداخت آن بالمناصفه بر عهده طرفین است». البته مرکز داوری می تواند هزینه های مزبور را کاهش دهد. مطابق ماده 12، «مرکز داوری می تواند با توجه به اوضاع و احوال پرونده و وضعیت طرف دعوی که پرداخت هزینه ها به عهده اوست، حداکثر تا 30 % از بخش هزینه های اداری را کاهش دهد و تخفیف بیش از مبلغ مذکور یا هیات مدیره مرکز است».

ممکن است دعوی مسترد یا به طریقی غیر از مداخله داور به سازش منجر شود. در این صورت موضوع مشمول ماده 11 خواهد بود. بر اساس این ماده: «در صورت استرداد دعوی یا در صورتی که دعوی بر اساس گزارش اصلاحی یا سازش خارج از داوری مختومه شود، نصف هزینه های داوری دریافت می شود. مع ذلک مرکز داوری می تواند با توجه به مرحله رسیدگی و متناسب با میزان کار انجام شده، هزینه های داوری را به مبلغ متعارف کمتر یا بیشتری تعیین و دریافت کند و در صورتی که از محل پرداخت های طرفین مازادی وجود داشته باشد، به پرداخت کننده مسترد می شود».

بند سوم: اجرت داوری در داوری های شورای عالی فنی سازمان فنی مدیریت و برنامه ریزی کشور

مطابق ماده 2 آیین نامه نحوه دریافت هزنیه های انجام داوری توسط شورای عالی فنی مصوب 1385، هزنیه داوری در این مرکز یک درصد خواسته می باشد که می بایست نصف این مقدار جهت شروع داوری از طف خواهان پرداخت گردد. مطابق ماده 7 : «پرداخت سایر هزینه های موردی از قبیل ماموریت ها، انجام آزمایش ها، نمونه گیری ها، گمانه زنی ها، سایر خدمات مهندسی و ترجمه اسناد که به تشخیص شورا به امر داوری کمک خواهد کرد به عهده خواهان است». همچنین اگر دعوی به سازش ختم گردد میزان اجرت داوری به میزانی بیش از نصف یک درصد پیش گفته تعیین می گردد.

  • منبع
  • حقوق نیوز

دیدگاه

شما هم می توانید دیدگاه خود را ثبت کنید



کد امنیتی کد جدید