اوصاف رای داور

اوصاف رای داور

برای اینکه رای داور شناخته بشود، باید آن را توصیف نمود زیرا هر تصمیم که داور اتخاذ می کند، ممکن است رای به معنای خاص نباشد و مشمول حمایت ها و ضمانت اجرای مقرر قرار نگیرد. بر اساس آنچه در خصوص تحقق داوری و اوصاف آن بیان نمودیم، بسیاری از ویژگی های رای داور نیز به دست می آید اما برای تکمیل بحث باید عناوین زیر را بررسی کرد.

1- اوصاف درونی رای داور

1-1- توصیف رای

آیا هر تصمیمی که داور اعلام می دارد، عنوان «رای» دارد و از طریق فرایند اعتراض، قابل ابطال است؟ در یک مورد، طرفین، شخصی را به عنوان داور تعیین می کنند تا در رابطه آنها، نظر کارشناسی اعلام دارد. به عبارت دیگر، به جای حل و فصل موضوع و حکمیت، نظر خود را به عنوان کارشناس اعلام می کند تا طرفین بر آن اساس، اقدام کنند بدون اینکه در تصمیم خود، امر اجرایی و الزام یکی از آنها را در نظر داشته باشد.

در حکم شماره 1038-23/6/1327 شعبه 6 دیوان عالی کشور می خوانیم: «اگر طرفین کارشناس را داور با حق اصلاح تعیین کنند و مشار الیه نظر کارشناسی اظهار کند (نه داوری) در این صورت نمی توان نظریه مزبور را رای داور تلقی کرد و تشریفات مخصوصه راجع به اعتراض به رای داور را در مورد آن اجرا نمود». برای مثال اعلام می دارد که تصرف یکی از طرفین در ملک خود، مصداق تصرف نامتعارف است. در این مورد، وضعیت طرفین، نسبت به نظر مذکور چگونه است؟ آیا حق اعتراض دارند یا خیر؟ و آیا اگر اعتراضی ننمایند، ذینفع می تواند بر اساس آن، به طرح دعوا اقدام کند و دادگاه نیز بر آن اساس، حکم دهد؟

بدیهی است که اگر این نظر در دادگاه مورد پذیرش قرار گیرد، متصرف، محکوم به رفع مزاحمت می شود زیرا در رابطه طرفین اثر گذار خواهد بود و عدم اعتراض، التزام متصرف به آن را نشان می دهد؟ اگر حق درخواست ابطال را برای کسی که نظر داور به ضرر اوست به رسمیت شناسیم، دادگاه چگونه می تواند آن را بررسی کند؛ چرا که می دانیم دادگاه، در امور حکمی یا امور موضوعی که در ارتباط با تحلیل نادرستی از امور حکمی هستند، به بررسی رای داور می پردازد و نیز می دانیم که دادگاه نمی تواند با ارجاع موضوع به هیات کارشناسی بالاتر، نظر داور را در بوته بازبینی این هیات قرار دهد زیرا در این خصوص چنین مستندی ندارد. اگرهم اعتراض را قبول نکنیم، نظر داور، مبنایی برای طرح دعوا از سوی ذینع می شود و دادگاه، بر اساس آن نظر، به سود ذینفع رای صادر می کند. پس چه راهی وجود دارد؟

به نظر می رسد که درخواست ابطال را نسبت به چنین نظری، نمی توان پذیرفت؛ در عین حال، ملتزم و متضرر شدن یکی از طرفین و بهره بردن دیگری از آن، امر عجیبی نیست و لازمه احترام به حاکمیت اراده طرفین است زیرا آنها، خود پذیرفته اند که داور به عنوان کارشناس نظر دهد. از نظر تحلیلی، سه وضعیت را می توان برای طرفین و نظر داور – کارشناس در نظر داشت:

1- طرفین تصریح می کنند که نظر مذکور برای آنها لازم الاتباع است؛

2- خلاف آن را تصریح می کنند؛

3- دراین مورد تصریحی ندارند و قرارداد آنها ساکت است. در حالت دوم، طرفین در واقع نشان داده اند که شخص واسطه، داور یا کارشناس نبوده و ذکر این عناوین، با آثاری که نظر آنها دارد، مطابق نیست. بنابراین می توان گفت که آنها، در صدد اخذ نظر شخص ثالثی بوده اند تا با توجه به آن، امکان رفع اختلاف هموار تر شود، بدون اینکه آنها را ملزم کند. در این فرض، همان طور که خواسته اند، الزامی بر این مترتب نمی شود و اگر یکی از انها نیز طرح دعوا کند دادگاه به عنوان نظر کارشناس به آن نگاه نمی کند و نهایت آن که، با سایر اوضاع و احوال دعوا تظبیق می دهد و همانند سایر ادله تکمیلی از آن استفاده می کند.

در حالت اول نیز ایراد حقوقی برای الزام آور بودن نظر داور – کارشناس وجود ندارد و طرفین قرارداد، به آثار آن ملتزم می باشند. این امر مانند تعیین ثمن معامله یا موارد مشابه نیست تا ایراد شود که سبب غرر می شود زیرا نظر شخص ثالث، هیچ بخشی از قرارداد را تکمیل نمی کند تا علم به آن، شرط صحت قرارداد باشد. در واقع، این نظر، جنبه کشفی دارد نه تاسیسی و این اندازه اعطای اختیار به شخص ثالث که در اختلاف آنها، واقع را احراز کند، بدون اینکه قصاوت نماید، فاقد اشکال است. در حالت سوم نیز باید قرارداد را تفسیر و آن را به یکی از دو حالت مذکور ملحق کرد؛ اما اگر تردید همچنان وجود داشته باشد و نتوان یکی از دو حالت «تصریح به الزام آور بودن» یا «تصریح به غیرالزام آور بودن» را به دست آورد، نمی توان آن را امری الزام اور دانست.

می دانیم که اصل، عدم اثبات چنین اثری است و هر جا تردید باشد باید قدر متیقن آثار آن را محرز دانست و از سوی دیگر، حکم یا اماره قانونی نیز بر این امر نداریم، تنها ممکن است گفته شود که صرف پیش بینی چنین امری در قرارداد، با توجه به اصل التزام به تعهدات و شروط آن، اقتضای الزام آور بودن را دارد و مدعی عدم الزام، باید دلیل ارایه دهد؛ اما باید گفت که الزام اور بودن نظر مذکور، عین ادعا است که بر اساس خود قرارداد نمی توان آن را مدلل کرد. همان طور که اکر در «تحقق داوری» تردید باشد، اصل، عدم آن است و یکی از مهمترین علل آن نیز به این نکته مهم بر می گردد که مراجعه مستقیم به دادگاه، باید با دلیل قاطع سلب گردد و در صورت تردید، نمی توان کسی را از مراجعه مستقیم به دادگستری بازداشت، به همان ترتیب نیز در صورت تردید در اینکه آیا این نظر الزام آور است یا خیر، از آنجا که الزام آور بودن آن، به منزله نفی بررسی مجدد قضایی است و به نوعی، باعث سلب رسیدگی دادگاه می شود و دادگاه تکلیف دارد آن را در دعوای طرفین اعمال کند، باید اصل بقای حق و اختیار دادگاه را اعمال نمود و اقتضای این اصل نیز غیر الزام آور بودن نظر مذکور می باشد.

2-1- قصد انشا در صدور رای

همان طور که در فقه بیان شده است و صدور رای را عملی حقوقی و نیازمند قصد انشا و توجه به مفاد تصمیم می دانند، داور نیز باید بر اساس این لوازم، انشای رای نماید و حضور فعالی در جریان دادرسی داشته باشد در غیر این صورت، رای نقض می شود. به همین جهت، در صورتی که داوران متعدد دخالت دارند، برخی از آنها نمی توانند به برخی دیگر اعتماد و تنها در صدور رای دخالت کنند و هر کدام از داوران باید راساً وارد فرایند دادرسی شده و اتخاذ تصمیم کنند. شعبه 6 دادگاه عمومی حقوقی مشهد در دادنامه شماره 593-59-12/5/84 موضوع پرونده شماره 573/82 در این مورد بیان می دارد: «در خصوص اعتراض آقای امین به طرفیت آقای علی و حسین به خواسته اعتراض به رای داور با عنایت به اظهارات داور صادر کننده رای در جلسه مورخ 21/3/84 که به صراحت اعلام داشته نظریه ارائه شده به دادگاه به عنوان رای، توسط آقایان علی و حسین تهیه و تنظیم و بنا به درخواست ایشان توسط اینجانب داور امضا شده و وظیفه خود را در رابطه با داوری نمی دانستم؛ دادگاه: بنا به مراتب رای وارده فاقد ارکان اساسی رای می باشد و اصولاً موضوع رای داور مشخص نبوده حکم به ابطال رای داور صادر و اعلام می نماید رای صادره ظرف 20 روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظر است». بعد از تجدیدنظرخواهی نیز، شعبه 14 دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی در دادنامه شماره 593-59-12/5/84 موضوع پرونده شماره 84/1322 این رای را تایید می نماید.

در یک مورد، خواهان با اقامه دعوا درصدد استرداد نوشته ای برآمد که ادعا می شد رای داوری است و باید از سوی داور و طرف دیگر، ارائه و مسترد شود؛ در حالی که آن نوشته، اساساً رای داوری نبود و نفعی را متوجه خواهان نمی نمود. در دادنامه شماره 8909975112701493-16/11/89 موضوع پرونده شماره 890556 شعبه 32 دادگاه عمومی مشهد، در این خصوص بیان نمودیم: «آقای حمید ... به وکالت از طرف آقای حسن ... و خانم زهرا ... دعوایی را با خواسته اثبات صحت و اصالت نظریه و گواهی بنگاه و تسلیم اصل این نظریه گواهی به طرفیت آقای محمدرحیم ... و آقای علی ... مطرح کرده اند و در توضیح این خواسته بیان داشته اند که پس از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت یک باب ساحتمان قدیمی بین خواهان ها و آقای ... در تاریخ 1/5/86 و تحقق تخلفاتی از سوی ایشان (...) خواهان ها مورد تخلف را به بنگاهدار که خوانده اول می باشد اعلام داشته اند و نامبرده پس از تصدیق این موارد از تحویل اصل این نوشته امتناع می کند. خوانده اول دعوا را انکار می کند و اظهار می دارد به عنوان داور نظریه ای را آماده کرده و در صدد ابراز آن است. خوانده دوم اعلام می دارد موارد تخلف از سوی طرف قرارداد (مالک یعنی خواهان ها ) به خوانده اول اعلام شده است و مورد تایید وی نمی باشد.

با توجه به این مقدمه، نظر به اینکه در بند 17 قرارداد مورد توافق طرفین آمده است که در صورت اختلافات احتمالی بین طرفین، به حکمیت مدیر دفتر املاک ... اعلام رضایت دارند و معنی این شرط، پیش بینی داوری در روابط طرفین می باشد و نظر به اینکه خواهان ها چند مورد تخلف خوانده دوم را در سند عادی مرقوم و یک طرفه و بدون دخالت خوانده مذکور به آقای محمدرحیم تسلیم کرده اند و مطابق اصول حقوقی حاکم بر تعهدات و الزام های قراردادی اگر موارد مذکور با حضور و تایید شخص مورد ادعا (متخلف ادعایی) تنظیم نشده باشد فاقد هر نوع اثری است و یکی از طرفین قرارداد نمی تواند احراز کننده تخلف دیگری باشد ونظر به اینکه آقای محمدرحیم نیز به عنوان داور تعیین شده است و تنها اختیاری که دارد همین است که مطابق قواعد پس از ارجاع اختلاف طرفین، به صدور رای داوری اقدام کند و این امر با توجه به قصد و نیت صدور رای داوری تحقق می یابد زیرا صدور رای، عمل حقوقی است که نیازمند قصد انشا و توجه صادر کننده می باشد تا نشان دهد که برای فصل خصومت و تاسیس نظم حقوقی جدیدی مبادرت به این عمل حقوقی می شود و اخبار و اعلام با تایید و تنفیذ نوشته ای که دیگران تهیه کرده اند، رای محسوب نمی شود (مفتاح الکرامه، جلد 10 ص 176؛ تحریرالوسیله، جلد 2 ص 433؛ مهذب الاحکام، جلد 27 ص140) و نظر به اینکه حتی با فرض ثبوت ادعای خواهان ها در مورد انتساب نوشته عادی به خوانده اول، هیچ نفعی در این دعوا مترتب نمی شود زیرا آقای داور، نه به عنوان داوری و حکمیت به امضای این سند عادی اقدام کرده است و نه آن را به عنوان رای داوری قبول دارد و بنابراین، این نوشته، اخبار و اعلامی است که از سوی یکی از طرفین قرارداد تهیه شده و طرف دیگر اساساً آن را امضا نکرده و شخص ثالث که هیچ اختیاری ندارد و اخبار یا تنفیذ وی اثری رد وضعیت طرف دیگر ندارد، آن را امضا نموده است و آقای داور این نوشته را به عنوان رای تایید نکرده زیرا معنی ندارد بدون رسیدگی و بررسی سخن طرفین و جلسه رسیدگی و انشا محکومیت، رایی صادر شود و به همین دلیل در زمان صدور، عنوان حقوقی داور و رای داوری را نداشته و ثالث محسوب می شود که مطابق اصول نمی تواند بر خلاف حقوق دیگران نوشته ای را بر علیه خود آنها تهیه کند و در صورت اقدام، اثری بر این نوشته مترتب نخواهد بود. به عبارت دیگر این نوشته شهادت محسوب می شود که حسب ماده 1285 قانون مدنی حکم سند را ندارد و حتی اگر دادگاه به این نتیجه برسد که امضا داور ذیل آن است، فاقد اثر تلقی خواهد شد و نظر به اینکه با اوصاف پیش گفته شد اطلاق نظریه داوری که مورد اشاره وکیل خواهان ها قرار گرفته است، صحیح نمی باشد و مدار رسیدگی دادگاه وجود نفع است که توجیه کننده دعوا باشد و چنین نفعی متصور نیست لذا دادگاه با اجازه حاصل از ماده 2 و بند 7-10 ماده 84 قانون رد دعوای خواهان ها را صادر و اعلام می دارد ...». شعبه 8 دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی نیز به موجب دادنامه شماره 900997513800247-17/3/9 مقرر می دارد: «در خصوص تجدیدنظرخواهی از دادنامه 8909975112701493-16/11/89 صادره از شعبه 32 دادگاه عمومی حقوقی مشهد ... نظر به اینکه در حقیقت خواسته خواهان بدوی، اثبات صحت و اصالت نظریه داور می باشد درمانحن فیه، داور مرضی الطرفین اساساً قبول ندارد که نوشته مورد ادعا، نظریه وی به عنوان رای داوری می باشد و با عنایت به اینکه طرفین در قرارداد فی مابین، رسیدگی به اختلاف را به داور مرضی الطرفین محول نمودند و با بروز اختلاف باید جهت رسیدگی آن چنان که قانون گذار در مبحث مربوط به داوری به داوری در قانون آیین دادرسی مشخص کرده، به داور مراجعه نمایند فلذا بر استدلال دادگاه ایرادی نیست ... دادنامه معترض عنه تایید می گردد. رای صادره قطعی است».

3-1- موجه و مدلل بودن

در بندهای 3 و 4 ماده 296 قانون آمده است که رای دادگاه باید حاوی «موضوع دعوا و درخواست طرفین» و «جهات دلابل، مستندات، اصول و مواد قانونی که رای بر اساس آنها صادر شده است» باشد. اینها، عناصر اصلی مدلل و موجه بودن رای دادگاه محسوب می شوند که اعتبار دادرس و دادگاه را در کنار اقناع طرفین اختلاف به همراه دارند اما در صورتی که این عناصر رعایت نشود، ضمانت اجرای صریحی در قانون ذکر نشده و معلوم نیست که صرف نظر از نتیجه رای، آیا می توان آن را نقض نمود یا خیر؟ البته در ماده 373 قانون می خوانیم: «چنانچه مفاد رای صادره با یکی از مفاد قانونی مطابقت داشته باشد، لکن اسباب توجیهی آن با ماده ای که دارای معنای دیگری است تطبیق شده، رای یاد شده نقض می گردد» اما این امر نیز توجیه کننده نقض رای دادگاه، در صورتی که از حیث نتیجه صحیح باشد، نیست مگر اینکه بگوییم لازمه احراز این حکم،مدلل و موجه بودن ان است تا امکان یا عدم امکان تعارض درآن، قابل ارزیابی باشد.

منظور از موجه و مدلل بودن، امری فراتر از صرف اشاره به برخی از مواد قانون یا دلایل کلی که ممکن است در بسیاری از دعاوی موجود باشند. بعید می نماید که دادگاهی، صرفاً و در قسمت منطوق نظر خود، رای به بی حقی یا اثبات حق صادر نماید تا تنها این رای را غیر موجه و غیر مدلل بدانیم! در واقع هر دادگاهی برای نظر خود، توجیهاتی دارد که در قسمت مقدمه رای آنها را ذکر می کنند، بدون اینکه نیازی به الزام قانونی داشته باشد. بنابراین باید دید این مفاهیم چه معنایی دارند و آیا در مورد داور نیز عیناً قابل تصور می باشند یا خیر؟

برای به دست آوردن پاسخ، بهتر است به مبنای موجه و مدلل بودن رای توجه و تمرکز نماییم و با توجه به اهداف آن، این مفاهیم را شناسایی کنیم. ابتدا باید دانست که مفهوم موجه بودن، در معنای عام، می تواند مدلل بودن را نیز در بر بگیرد و در معنای خاص با آن متفاوت است. از نظر دکترین حقوقی، توجیه رای، از جمله برای رسیدن به این اهداف است:

نظارت اصحاب دعوا بر رای و آگاهی از اینکه چرا محکوم علیه یا محکوم له شده اند و از نظر دادگاه، چه دلیلی بر این امر وجود داشته است تا در صورتی که در بیان دلایل و اظهارات خود، به خطا رفته باشند، در مرحله ای دیگر آن را جبران نمایند. روشن است که اشخاص، همیشه نمی دانند در ذهن دادرس چه می گذرد و بر چه اموری تمرکز دارد؛ ممکن است آنها به زعم خود، اظهارات موجهی داشته و دلایلی را نیز بر این امر ارایه دهند اما به دلیل برداشت های مختلفی از رویدادها، اهمیت برخی اظهارات و دلایل یا بی ارزشی برخی دیگر را ندانند و در زمانی که حکم دادگاه صادر می شود، به آن پی برند. بنابراین اگر رای دادگاه توجیه کافی برای طرفین داشته باشد، فرصت جبران و تقویت موضع خود را در مرحله ای دیگر به دست می آورند. بدین سان توجیه رای «یکی از وثیقه های آزادی عمومی و حافظ حقوق بشر در جامعه است».

اگر دادرس تلاش نماید که رایی موجه انشا کند، حقیقت و عدالت بهتر تامین می شود زیرا ممکن است ذهن دادرس، مشغول افکار متعددی شود که پایه و مایه ای نداشته باشند اما وقتی مکتوب شده و دلایل مناسبی آنها را حمایت کند، به نحوی که توجیه آن برای هر خواننده ای میسر باشد، اطمینان از صحت حکم و تحلیل درست بیشتر می شود. اساساً یکی از نکات مفید در انتشار آرا نیز همین است که دادرسان، همیشه نگران نقد و چه بسا احراز خطاهای آشکار خود باشند. اگر رای موجه باشد، اعتماد به رویه قضایی بیشتر می شود و دادرس نیز با افتخار از تصمیم خود حمایت می کند.

با توجه به این دلایل، باید گفت که رای دادگاه وقتی «موجه» است که خواننده، به طور نوعی احساس کند که دادگاه تلاش متعارف، خیرخواهانه و منصفانه ای مبذول داشته و تصمیم او، به واقع نظر بی طرفانه ای می باشد که بعد از احاطه بر همه جوانب امر بیان نموده است. در این معنا، «موجه بودن» می تواند به «قانع کننده» نیز تفسیر شود زیرا همت دادرس در این است که علاوه بر واقعیت و حاقّ مطلب، طرفین دعوا را نیز به ظاهر اقدام خود قانع کند و اطمینان دهد که به تمام اظهارات آنها توجه داشته است. با این بیان، مدلل بودن رای همیشه این اهداف را برآورده نمی کند؛ در واقع، مدلل بودن، قالب رای را مستحکم و آن را به قواعد حقوقی نزدیک می کند اما موجه بودن، انعطاف رای و تطبیق آن با انتظارات طرفین را برآورده می سازد. از این رو، رایی که با استناد به اسناد عادی یا رسمی، شهادت مطلعین، قراین و دیگر ادله، صادر شده باشد، خواننده را به ابتنای آن بر قواعد، مطمئن می کند اما سوالات متعددی برای او باقی می ماند که در قالب خشک ادله قرار ندارد و پاسخ آنها، با تبیین و تشریح مناسب یا توجیه اقدام دادگاه به دست می آید. این است که باید بین مدلل بودن و موجه بودن تفاوت نهاد و موجه بودن را اولی از مدلل بودن دانست.

از آنچه بیان شد؛ به طریق اولی می توان در مورد رای داور نیز استفاده کرد و رای داور را با ضمانت اجرای قضایی بی اعتباری، مشمول شرط موجه بودن دانست. البته نظام های حقوقی، در این مورد، مواضع متفاوتی دارند. لزوم موجه و مدلل بودن رای داور در ماده 482 مورد تصریح قانون است: «رای داور باید موجه و مدلل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد». بند 2 ماده 30 قانون داوری تجاری بین المللی نیز مقرر می دارد: «کلیه دلایلی که رای بر آنها مبتنی است، باید در متن رای آورده شود مگر اینکه طرفین توافق کرده باشند که دلایل رای ذکر نشود، یا رای بر اساس شرایط مرضی الطرفین به موجب ماده (28) صادر شده باشد». به باور ما اگر رای داور به نحوی خالی از توجیه باشد که کنترل دادگاه را سلب نموده و معلوم نباشد بر اساس چه روش و منشی به آن نتیجه نایل امده باید باطل شود زیرا همچنان که در مبحث جهات ابطال رای داور خواهیم دید، دادگاه نمی تواند به اندازه ای در رای دخالت نماید که مستلزم بازبینی مطلق و همه جانبه باشد اما رایی که هرگونه تحلیل یا پیش بینی روش منطقی داور را از دادگاه سلب نماید مستلزم بطلان است زیرا انتظار طرفین از توجیه آنها توسط داور، بیشتر ار انتظار دادگاه است؛ چه اینکه خود، داور را انتخاب واو را بر امور خود مسلط کرده اند و به دنبال عدالت خصوصی هستند و این مهم برآورده نمی شود مگر اینکه داور، پای از لگام تحکم پایین بگذارد و با توضیحات روشن، تشریح موضوع اختلاف و توجه به همه آنچه طرفین، خواسته اند یا انتظار متعارف آنها است، رایی صادر کند که برای طرفین قانع کننده باشد، در غیر این صورت رای او قابل نقض خواهد بود.

با این سخن برخی از اساتید که بیان می دارند: «نباید داور را مکلف به استناد به مواد قانونی دانست»، چندان به دل نمی نشیند و باید گفت که داور باید طوری عمل نماید که محیط بودن خود را بر قواعد حقوقی نشان دهد، هر چند این امر همیشه مستلزم استفاده از مواد قانونی نیست.

در رویه قضایی، رایی که در خصوص ضمانت اجرای موجه بودن رای داور، صادر شده باشد و آن را با ابطال رای پاسخ داده باشد، به دست نویسنده نرسید اما ذکر رایی در این خصوص که نظر مخالف را بیان می کند، مناسبت دارد: در دادنامه شماره 8909970228700361-13/5/1389 موضوع پرونده شماره 8709980228700134 شعبه 27 دادگاه عمومی حقوقی تهران آمده است: «آقای سید محمد تقی ... با وکالت آقایان دکتر نورالدین ... و نصراله ... به طرفیت آقایان ناصر و محمد که آقایان احمد ... و سید جواد ... به وکالت از ایشان تحصیل سمت نمودند، دعوای ابطال رای داوری مورخ 20/10/6 را اقامه نمودند و دادگاه اظهارات وکلای محترم طرفین دعوا را استماع نمود و به دلایل و لوایح تقدیمی آنان توجه کرد. عمده جهات بطلان رای داوری که از سوی وکلای محترم خواهان مطرح شده است این است که قرارداد رجوع به داوری وجود ندارد که رای دیوان عالی کشور نیز موید این امر است و از طرفی رای داوری خلاف قوانین موجد حق است زیرا مستند و مستدل نیست. دادگاه به مدافعات موجه وکیل خوانده ردیف اول آقای احمد ... نیز توجه کرد:

اولاً دیوان عالی کشور در رای خود اعلام نظر نمودند که شرط داوری وجود ندارد و صرف نظر از اینکه آیا این نظر صحیح است یا دادنامه شماره 1834 اصداری از شعبه دوازدهم دادگاه تجدیدنظر استان تهران، باید به رای هیات تشخیص که مرجع رسیدگی ماهوی بالاتر در گذشته بودف تن داد لیکن خود خواهان محترم که استدلال می نمایند که شرط داوری بر اساس نظر هیات تشخیص دیوان عالی کشور وجود ندارد دوبار به طرف دعوا یعنی خوانده اظهارنامه داده است که داور خود را تعیین کنید یعنی به صورت عملی بر فرض آنکه رای تشخیص نیز صحیح باشد ایجاب به داوری نمود و و طرف مقابل هم پذیرفت و داور هم داوری کرد و خواهان در جلسه داوری نیز شرکت نمود و طرف مقابل هم پذیرفت و داور هم داوری کرد و خواهان در جلسه داوری نیز شرکت نمود و دفاع به عمل آورد بنابراین التزام طرفین به داوری بلاشک وجود دارد و ابلاغ یک صفحه از پنج صفحه رای داوری نیز ربطی به دعوای ابطال رای داوری ندارد.

ثانیاً مستد نبودن رای داوری در داوری داخلی بلااشکال است و موجه نبودن آن، از جهات ابطال رای داوری نیست هرچند رای داوری موضوع دعوا بدون استدلال نیست.

ثالثاً قاضی دادگاه حق ندارد به بهانه تشخیص صدور رای خلاف قوانین موجد حق خودش به ارزیابی ادله طرفین بپردازد و یک رسیدگی ماهیتی مجدد را در موضوع دعوایی به عمل آورد که طرفین توافق به حل اختلاف از طریق داوری را نمودند.

رابعاً خواهان با اخذ چک بانکی از خوانده انصراف خود را از حقوق مندرج در قرارداد اعلام؛ و حق فسخ را برای خواهان قایل شده است که اعلام فسخ آن از سویی داور، مصداقی از رای خلاف قوانین موجد حق نیست بنابر مراتب مذکور دادگاه به استناد مواد 454 – 489 – 490 قانون و عدم احراز تطابق رای داوری با یکی از جهات مندرج در ماده 489 قانون اخیر الذر حکم به رد دعوای خواهان صادر و اعلام می نماید و نظر به اینکه دعوا توجهی به خوانده ردیف دوم که داور است ندارد به استناد ماده 89 ناظر بر بند چهارم ماده 84 قانون قرار رد دعوای خواهان نسبت به خوانده ردیف دوم صادر می گردد». بعد از تجدیدنظرخواهی، شعبه 12 دادگاه تجدیدنظر استان تهران به موجب دادنامه شماره 1365-6/10/89 موضوع پرونده شماره 89/12/890988 مقرر می دارد: «تجدیدنظرخواهی آقای سید محمدتقی ... نسبت به دادنامه شماره 0361-13/5/89 شعبه 27 دادگاه عمومی حقوقی تهران می باشد.

بر اساس دادنامه موصوف، دعوای تجدیدنظرخواه به خواسته ابطال رای داوری مورخ 20/10/86، به شرح استدلال منعکس در آن، غیر وارد دانسته شده، حکم به رد دعوای صادر شده است اینک با بررسی محتویات و مستندات پرونده و مطالعه لوایح ابرازی طرفین، اولاً – در این مرحله ایراد موجه و مدللی که با یکی از جهات تجدیدنظرخواهی منطبق بوده و موثر در نقض و بی اعتباری دادنامه معترض عنه گردد از سوی وکلای تجدیدنظرخواه اقامه نگردیده است. ثانیاً – تجدیدنظرخواه با ارسال اظهارنامه به داور تقاضای حل اختلاف از طریق داوری نموده و رای داوری نیز پس از استماع اظهارات طرفین صادر شده فلذا ادعای عدم درج شرط داوری در توافق نامه مورخ 2/9/77 به لحاظ مغایرت با مفاد ماده 454 قانون، موثر در مقام نبوده و در این مرحله قابل استمعا نمی باشد. ثالثاً – رای داوری برای طرفین لازم الاتباع و قطعی می باشد و منحصراً چنان چه با یکی از موارد هفت گانه مندرج در ماده 489 قانون منطبق باشد قابل ابطال است بنابراین دادگاه حق رسیدگی ماهوی به موضوع جهت کشف حقیقت ندارد و صرفاً در محدوده ماده قانونی مذکور حق رسیدگی دارد. رابعاً – به عقیده این دادگاه رای داوری مغایرتی با هیچکدام از قوانین موجد حق اعم از شکلی و ماهوی ندارد خصوصاً در مخالفت با اصل لزوم قراردادها ومفاد ماده 10 قانون مدنی نمی باشد و مستنندات پیوست رای داوری خصوصاً چک های صادر شده از سوی تجدیدنظرخوانده در حق تجدیدنظرخواه که آخرین چک بابت تسویه حساب کلی داده شده دلالت بر اراده طرفین بر قطع رابطع حقوقی و قراردادی فی مابین دارد. خامساً – رای دادگاه بدوی با توجه به مبانی و مستنندات ان موافق مقررات قانونی صادر شده و رسیدگی آن دادگاه از لحاظ شکلی نیز فاقد ایراد قانونی موثر در نقض رای است بنا به مراتب مذکور به تجویز ماده 358 قانون، ضمن رد اعتراض، دادنامه تجدیدنظرخواسته تایید و استوار می گردد. این رای قطعی است».

2- اوصاف بیرونی رای داور

2-1- داخلی و خارجی بودن رای

رای داور، همانند رای دادگاه می تواند متصف به وصف ملی یا خراجی باشد اما برخلاف رای دادگاه، احراز این اوصاف در مورد رای داور، خالی از ابهام و اختلاف نیست. تشخیص این وصف دارای آثار مهمی است که به طور عمده به صلاحیت دادگاه ملی برای رسیدگی به دعوای ابطال مربوط می شود. هدف ما عنایت به رویه قضایی است و با توجه به زحمت شایسته تقدیر برخی از نویسندگان، نیازی به تکرار مباحث ظریف آن احساس نمی کنیم. اما ذکر نظریه شماره 6872/7 مورخ 14/9/1383 اداره کل امورحقوقی و اسناد قوه قضاییه در این خصوص مفید است: «با عنایت به مقررات قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 26/6/1376 و قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی تنظیم شده در نیویورک (به تاریخ 10 ژوئن 1958 میلادی – 3/4/1337 شمسی) مصوب 21/1/1380 و قانون مواقتنامه بین دولت جمهوری اسلامی ایران و کمیته حقوقی مشورتی آسیایی – آفریقایی راجع به ایجاد مرکز منطقه ای داوری در تهران مصوب 23/5/1380 مجلس شورای اسلامی و 20/2/1380 مجمع تشخیص مصلحت نظام، اگر رای داوری بین المللی توسط داور یا هیات داوری یا سازمان داوری یا مرکز منطقه ای داوری تهران، در ایران صادر شود و مستند رای مزبور، قرارداد داوری باشد که هنگام تنظیم آن یکی از طرفین تبعه ایران نبوده، در کشورهایی که به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی تنظیم شده در نیویورک ملحق شده اند، رای موصوف در زمره احکام داخلی آن کشورها نخواهد بود ولو اینکه طبق مقررات کنوانسیون از آن دولت ها اجرای رای داوری بین المللی مزبور تقاضا شود و آنها آن رای را اجرا کنند و اما حکم داوری بین المللی موصوف، چون در جمهوری اسلامی ایران صادر شده و در ایران هم قابل اجرا است، در زمره احکام داخلی نیز محسوب می شود».

2-2- اعلامی و اجرایی بودن

گاه رای داور با اینکه اقتضای اجرایی بودن را دارد به صورت اعلامی بیان می شود؛ برای مثال داور اعلام می دارد که «الف»، مبلغ معینی به «ب» بدهکار است اما از محکوم شدن «ب» سخن نمی گوید، آیا در این مورد، باید به دادگاه رجوع نمود و بر اساس رای داور درخواست محکومیت داشت یا می توان بر اساس رای داور، اجراییه صادر کرد و نیازی به تکرار فرایند رسیدگی نیست؟ یا اینکه شخص الف در انتخاب هر کدام از این دو مسیر آزاد است؟ برای به دست آوردن پاسخ منطقی باید دو شرط را در نظر داشت: 1- قصد طرفین؛ 2- نحوه انشای رای. ممکن است طرفین از داور بخواهند که میزان بدهی را احراز نماید یا در مورد مبلغ مورد اختلاف آنها رای دهد. در حالت اول، نقش داور، احراز کننده است نه محکوم کننده و در صورت دوم، درصدد تاسیس تازه ای است که قابلیت اجرایی نیز دارد. همچنین هر چند نحوه انشای رای، اصولاً اثری در تعیین ماهیت آن ندارد اما اگر به وضوح، چهره اعلامی داشته باشد نمی توان بر اساس آن اجراییه صادر نمود.

اگر در خصوص اجرایی یا اعلامی بودن رای داور و قصد طرفین تردیدی باشد چه باید کرد؟ در این مورد، از یک سو اصل، عدم اقتضای صدور اجراییه است زیرا قدر متیقن رای داور، اعلام حق و تعهد می باشد و اجرایی بودن آن مورد تردید است و از سوی دیگر، قصد اصلی طرفین از داوری، ریشه کن شدت اختلاف و پرهیز از مراجعه به دادگاه می باشد که این امر قابلیت صدور اجراییه را به رای داور می دهد مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. به نظر می رسد که در مقام ارزیابی منطقی، باید نظر اول را پذیرفت اما سخت گیری نیز صحیح نیست و عبارت رای داور را باید تا حد ممکن به سمت اجرایی بودن آن تفسیر نمود.

در یک مورد، شعبه 18 دادگاه عمومی تهران به موجب دادنامه شماره 2450-2/11/74 مقرر می دارد: «در خصوص دعوای خواهان به طرفین خوانده به خواسته مطالبه مبلغ دو میلیون وجه سه طغری سفته ... به این شرح که خوانده وجه آنها را به خواهان مدیون است. خوانده دفاعاً ادعا نموده که [اسناد] مذکور امانی است و دلیلی بر اثبات ادعای خود ارایه ننموده و اعلام کرده که مبلغ سه میلیون ریال طی سه فقره چک بانکی به خواهان پرداخت کرده است و نهایتاً طرفین به حکمیت (داوری) ... تمسک جسته و وی به عنوان داور معرفی و داورمرضی الطرفین به شرح صورت جلسه 2/11/74 اعلام نموده که خواهان مبلغ ادعایی را از خوانده طلبکار می باشد. دادگاه صرف نظر از عدم تمکین خوانده از نظر داور؛ با توجه به اینکه خوانده دلیلی بر امانی بودن سفته ها ارایه نکرده و ارتباطی فی مابین شش فقره چک استنادی خوانده با سفته های ادعایی خواهان احراز نمی گردد و حَکَم مرضی الطرفین نیز به شرح فوق نظریه خود را اعلام کرده است، لذا دادگاه دعوای خواهان را صحیح تشخیص و با استصحاب بقای دین بر ذمه خوانده ... حکم به محکومیت خوانده ... در حق خواهان صادر و اعلام می گردد ...». شعبه 7 دادگاه تجدیدنظر استان تهران نیز در دادنامه شماره 557-20/4/75 این رای را تایید می نماید.

آیا داور می تواند به جای رای قاطع که مستلزم صدور دستور محکومیت یا اعلام عمل حقوقی مانند فسخ قرارداد است، گزارش اصلاحی یا شبیه آن صادر نماید و آیا در این صورت مشمول قواعد ابطال خواهد شد یا اینکه اقدام او مانند قرارداد صلح تلقی می شود که داور به نمایندگی از دو طرف تنظیم کرده است و تنها به جهت عدم رعایت نمایندگی و فضولی بودن می توان ابطال آن را درخواست کرد؟ در دادنامه شماره 458-18/5/82 موضوع پرونده شماره 9/15/82 شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران آمده است: «در خصوص تجدیدنظرخواهی خانم لیلا ... از رای شماره 1259 در تاریخ 30/9/81 صادره از شعبه 1305 دادگاه عمومی تهران که به موجب آن دعوای نامبرده علیه آقای ابوالفضل ... با خواسته ابطال رای داوری غیرثابت و مردود اعلام شده است با توجه به مدارک پیوست پرونده در 24/11/80 شعبه 20 دادگاه تجدیدنظر با لحاظ شرط داوری اعلام کرده که طرفین اختلاف باید به داور مراجعه نمایند و خانم لیلا ... به موجب اظهارنامه ثبت شده به شماره 4371 در تاریخ 9/12/80 از داور مرضی الطرفین خواسته است که در مورد اختلاف طرفین اظهارنظر کند و رای داور نیز در 15/2/81 به دادگاه ارایه شده است بنابراین علی رغم ایرادی که مطرح شده رای داور در خارج از مهلت قانونی صادر نشده است. از طرف دیگر جهات بطلان رای در ماده 489 قانون ذکر شده و ایراداتی که مطرح گردیده با جهات مذکور نیز انطباق ندارد ولی در عین حال به نظر این دادگاه، آنچه که به عنوان رای داور صادر شده در حقیقت یک رای قابل اجرا نیست بلکه گزارش است که در بر گیرنده هیچ تکلیفی منجز برای طرفین نمی باشد و نمی توان نسبت به آن اجراییه صادر نمود. فقط بند 2 آن یک اظهارنظر اعلامی مبتنی بر بند 3 قرارداد است و بند 5 رای نیز مشروط و غیر منجز است بنابراین به نظر این دادگاه، آنچه که درخواست ابطال آن شده است اساساً رای محسوب نمی شود و دعوای ابطال آن موضوعاً منتفی است و دادگاه ضمن نقض رای نخستین را سالبه به انتفای موضوع و مردود اعلام می کند».

آیا اگر رای داور روشن نباشد، به این صورت که اصل ادعا را رای داده اما جزئیات آن را ذکر ننموده باشد، قابل ابطال می باشد؟ آیا دادگاه حق دارد با رسیدگی و رفع ابهام، جزئیات را روشن کند یا این امر، خارج از صلاحیت دادگاه می باشد و دادگاه، تنها اختیار دارد که به درستی یا نادرستی رای یا بخشی از آن، حکم دهد بدون اینکه امری را به آن اضافه کند؟ برای مثال، داور، رای به پرداخت خسارت داده ولی میزان آن را تعیین ننموده است؛ در این فرض، آیا رای نادرست بوده و باید ابطال شود یا اینکه این تصمیم، لازم الاتباع بوده و اگر در حدود خود، مخالف قواعد مقرر نباشد، باید باقی بماند؟ با این توضیح که محکوم له می تواند بر اساس آن، در دادگاه طرح دعوا نموده و دادگاه، اصل ورود خسارت را مفروض بداند و از طریق کارشناسی، میزان خسارت را تعیین نماید. اگر رای داور در مورد اصل خسارت و استحقاق محکوم له، درست باشد، دادگاه نمی تواند در این حدود، اظهارنظر مخالف داشته باشد و مثلا نمی تواند سببیّت یا اصل ورود زیان را نادیده بگیرد بلکه رسیدگی دادگاه، تنها منحصر به میزان خسارت خواهد بود. همان طور که اگر داور، رای بر اعلام فسخ قرارداد صادر نماید، محکوم له میتواند با طرح دعوا در دادگستری، الزام محکوم علیه را به تحویل مالی که بر اساس قرارداد تحویل او شده است، بخواهد یا دادگاه در مواجهه با تصمیم قطعی دادگاه دیگر مکلف به تبعیت است، در اینجا هم ممکن است از درستی رای داور در همان حدود دفاع شود و همین اندازه نیز در روابط طرفین و به سود محکوم له، موثر خواهد بود. آیا این نگرش نسبت به رای داور درست است یا اینکه باید گفت؛ اگر داور رایی مبهم و غیر تامّ صادر نماید، باید قانون همه یا هیچ را اعمال نمود. به این صورت، باید تمام رای را ابطال نمود؟ با توجه به قصد طرفین و مجموع قواعد داوری که در حمایت از رای داور است، به نظر می رسد که رای باقی می ماند ودر حدود خود لازم الاتباع است زیرا دلیلی بر بطلان چنین رایی وجود ندارد.

2-3- سند عادی یا رسمی

رای داور در تقسیم بندی اسناد، عادی محسوب می شود یا رسمی؟ نویسندگان تقریباً متفق القول هستند که رای، ویژگی ـ های سند رسمی را ندارد؛ به نظر برخی «رای داور را با توجه به ماده 1287 ق.م. نمی توان سند رسمی دانست و بر این اساس باید پذیرفت که انکار و تردید نسبت به آن شنیده می شود» یا «صئور دستوراجرای حکم داوری، اعتبار اعتبار سند رسمی را به حکم داوری خواهد داد» و برخی نیز می گویند: «احکام دادگاه ها از اسناد رسمی به شمار می رود ولی برای رای داور نمی توان این امتیاز را قایل شد زیرا داور از مقامات رسمی محسوب نمی گردد مگر اینکه بگوییم قانون گذار با اعطای اختیار داوری، آنها را به منزله مقام رسمی محسوب داشته؛ بنابراین رای آنها در عداد اسناد رسمی به شمار می رود. این عقیده با اصول قانونی ما نمی سازد زیرا ... رای داور بیشتر دارای طبیعت قرارداد بوده و وجه جامع آن با حکم دادگاه کمتر است و در هر حال، آنهایی که رای داور را سند رسمی تلقی می کنند، می گویند همان طور که اعتبار اسنادرسمی فقط با اثبات جعلیت ممکن است از بین برود، اعتبار رای داور هم فقط با اثبات این امر منتفی خواهد شد».

باید گفت که رای داور، حتی اگر قرارداد داوری یا اصلی، به صورت رسمی تنظیم شده باشد، عادی محسوب می شود. اما اگر داور نظر خود را در دفاتر رسمی، ثبت کند، با سندی رسمی مواجه هستیم که آثار این اسناد را دارد. در عین حال، نمی توان بر اساس آن، از مراجع ثبتی اجراییه صادر کرد بلکه در هر حال باید به دادگاه رجوع داشت. زیرا داور، وکیل طرفین نیست تا ادعا شود که تعهدات موضوع رای او همانند تعهداتی که هر وکیلی برای موکل خود قبول می کند، قابل اجرا هستند. برابر مواد 92 و 93 قانون ثبت اسناد و املاک، اسناد رسمی با شرایطی لازم الاجرا هستند اما این امر در مورد تعهدات خود شخص (به صورت مستقیم یا نمایندگی) است نه داور. در حکم شماره 4473 و 4474-30خرداد 1328 دادگاه عالی انتظامی قضات آمده است: «وقتی بر حسب قرارداد خارجی امری رجوع به داوری شد و داورها رای خود را دادند تقاضای اجرای آن طبق ماده 662 آیین دادرسی مدنی می بایست از محکمه که صلاحیت رسیدگی به اصول موضوع را دارد به عمل آید و در این حکم فرقی نیست بین اینکه قرارداد خارجی در دفتر اسناد رسمی ثبت شده یا نشده، به هرحال مرجع دستور اجرای ان دادگاه صلاحیت دار خواهد بود.

بنابراین مراجعه به دفتر ثبت اسناد برای اجرای رای داور به عنوان اینکه قرارداد داوری در دفتر اسناد صورت گرفته بی رویه و با دستور قانونی سازگار نبوده است ولی مراجعه به دادگاه برای ابطال رای داور به دعوای انطباق مورد با یکی از موارد مذکوره در ماده 665 به اجازه ماده 666 جایز و به جا بوده زیرا همان طوری که اجرای رای داور می بایست از محکمه ای که صلاحیت رسیدگی به اصل موضوع را دارد تقاضا شود تقاضای ابطال رای داور هم به موجب ماده 666 به همان محکمه راجع است و با فرض جواز ارجاع این امر به دادگاه توقیف اجرای حکم داور طبق ماده 667 با همان دادگاه خواهد بود و در این باب فرقی نیست بین اینکه دستور اجرا از همین دادگاه صادر شده باشد و یا از مقام دیگری و نیز بر حسب اطلاق ماده مذکور فرقی نیست بین اینکه مقامی دستور اجرای حکم را داده حق آن را قانوناً داشته و یا نداشته باشد. لذا ایراد بر حاکم دادگاه به اینکه ورقه اجراییه صادر از دفتر اسناد رسمی را بدون اخذ تامین توقیف نموده و این امر بر خلاف ماده 5 قانون مصوب 1322 است وارد نیست؛ زیرا مورد از مصادیق آن ماده نبوده است و من باب تفریع بر تقاضای ابطال این تقاضا شده است و اجازه توقیف در چنین موردی مطلقاً جایز و خالی از اشکال بوده است».

منبع : حقوق داوری و دعای مربوط به آن در رویه قضایی- عبدالله خدابخشی